ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року 
м. Київ
Справа №  910/3500/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця     О. М. - головуючий, Мамалуя О. О., Студенця В. І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»
на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Приходько І. В.
від 02 вересня 2020 року
та на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Демидової А. М., Ходаківської І. П., Владимиренко С. В.
від 01 грудня 2020 року

за позовом Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (правонаступник Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго»)
до Акціонерного товариства «Банк Альянс»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Альвера»,
про стягнення 5 168 693,96 грн

за участю представників:
позивача: Франюк А. В.
відповідача: не з'явилися. 
третьої особи: не з'явилися.

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У березні 2019 року Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Банк Альянс» про стягнення 5     168     693,96 грн, з яких: 4   727   957,64 грн - основний борг, 316 773,16 грн - інфляційні втрати та 123   963,16   грн - три відсотки річних.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач як гарант не виконав свої зобов`язання з виплати позивачу грошових коштів за банківською гарантією     № 364-18 від 18 січня 2018 року, що була видана в забезпечення виконання зобов`язань підрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Альвера» за договором № 09-4/3794-17 від 26 грудня 2017 року з використання авансового платежу, які не були виконані підрядником.
Господарський суд міста Києва ухвалою від 01 серпня 2019 року замінив позивача - Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» на його правонаступника - Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго».
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
26 грудня 2017 року між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альвера» як підрядником був укладений договір                 №   09-4/3794-17 (далі по тексту - договір), відповідно до умов пункту 1.1. якого Підрядник зобов`язався виконати (за завданням Замовника, в обсягах, порядку, строки, обумовлені договірною документацією) роботи з технічного переоснащення        ПС 330 кВ «Первомайськ» (за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Виконання робіт з технічного переоснащення ПС 330 кВ «Первомайськ» шляхом заміни автотрансформатора 2АТ типу АТДЦТН - 200000/330/110/10 кВ та пристроїв РЗА на сучасні, смт. Первомайськ Харківської обл. інв. №6369) та передати Замовнику результат робіт, а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити Підряднику належно виконані роботи (результат робіт) в порядку, визначеному договором. Перелік обладнання, яке передається (поставляється) Підрядником Замовнику з оформленням актів приймання-передачі обладнання та з подальшим встановленням на об`єктах Замовника у ході виконання робіт за договором та (або) передається на підставі актів про змонтоване обладнання (устаткування) після його монтажу, кількість такого обладнання, його номенклатура, комплектність, інші показники (як-то характеристики, вимоги до якості обладнання), визначені в додатку 3 до договору.
Відповідно до пункту 1.2. договору Підрядник виконує роботи в період з дати набуття договором чинності по 20 грудня 2018 року згідно із завданням.
Згідно з пунктом 2.3. договору його ціна (на підставі додатку № 2 до договору) становить 12 555 199,20 грн, у тому числі ПДВ 2 092 533,20 грн.
За змістом пунктів 3.3. - 3.4. договору оплата Підряднику здійснюється у формі: часткової попередньої оплати (авансу) та подальшої оплати - проміжними платежами (після погашення підрядником авансового платежу). 
Розмір авансу становить: 
- не більше 30% від загальної вартості робіт; 
- не більше 50% від вартості обладнання (устаткування). 
Аванс сплачується Підряднику протягом двадцяти п`яти банківських днів з дати надання ним (після набуття договором чинності) рахунку-фактури.
Підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж на придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, інших матеріальних ресурсів протягом 30 днів (але не більше 90 днів) після одержання авансового платежу. Підрядник протягом 35 днів (але не більше 95 днів) з дня надходження авансового платежу повинен надати звіт про використання авансових коштів (за формою згідно з додатком 6 до договору) разом з підтверджуючими документами (копії накладних/актів, платіжних доручень з відміткою банку тощо). У разі ненадання у встановлений строк такого звіту або виявлення факту нецільового використання та/або невикористання авансового платежу Замовник вправі достроково розірвати договір, повідомивши Підрядника та/або вимагати повернення всієї суми авансового платежу з урахуванням індексу інфляції та відсотків річних - 14% (пункт 3.10. договору).
Згідно з підпунктами 3.11.1., 3.11.2., 3.11.3. пункту 3.11. договору Підрядник зобов`язаний надати гарантію повернення авансового платежу (у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії) на суму, рівну сумі авансового платежу. 
Гарантія повернення авансового платежу є чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана: з дати її видачі та по 30 квітня 2018 року; при цьому період дії гарантії закінчується не раніше дати підписання акту (ів) приймання-передачі обладнання, актів про належно виконані роботи (на суму авансового платежу) або повернення Підрядником авансу відповідно до вимоги Замовника. Гарантія втрачає свою чинність після погашення Підрядником авансу чи його повернення відповідно до умов даного пункту договору. 
Гарантія не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником. За гарантією банк-гарант здійснює платіж Замовнику за його письмовою вимогою без надання Замовником інших документів або виконання інших умов. У разі невиконання Підрядником вимоги Замовника щодо повернення авансового платежу гарантія направляється Замовником банку-гаранту (для стягнення) з вимогою платежу за цією гарантією.
Відповідно до підпунктів 4.6.4., 4.6.4.4. пункту 4.6. договору Підрядник здійснює передачу (поставку) обладнання, яке передається (поставляється) Замовнику з оформленням актів приймання-передачі обладнання (за переліком згідно з додатком № 3 до договору), датою поставки (передачі) обладнання визнається дата підписання Замовником акта приймання-передачі обладнання.
Відповідно до пункту 5.3. договору передача Підрядником виконаних робіт та приймання їх Замовником (уповноваженим представником Замовника) оформлюється відповідним актом про приймання належно виконаних робіт (етапу робіт за визначений звітний період), про змонтоване обладнання (устаткування).
Згідно з пунктом 11.1. договору він набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє по 31 березня 2019 року, а в частині виконання гарантійних зобов`язань - до повного їх виконання.
За умовами графіка поставки обладнання, що є додатком № 4 до договору, все обладнання за договором мало бути поставлене Підрядником протягом грудня 2017 року - лютого 2018 року.
Відповідно до графіка виконання робіт, що є додатком № 5 до договору, Підрядник зобов`язався виконати частину робіт протягом грудня 2017 року - лютого 2018 року, а усі передбачені договором роботи - у термін не пізніше вересня 2018 року.
На виконання умов договору, на підставі рахунків-фактур Підрядника №   09012018/1 від 09 січня 2018 року та № 09012018/2 від 09 січня 2018 року Замовник перерахував Підряднику авансовий платіж на загальну суму 4   727   957,64 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 40 від 19 січня 2018 року на суму 2 403 494,52 грн з призначенням платежу «аванс 50% на постачання обладнання» та № 41 від 19 січня 2018 року на суму 2   324   463,12   грн з призначенням платежу «аванс 30% на виконання робіт».
На виконання підпункту 3.11.1. пункту 3.11. договору Публічне акціонерне товариство «Банк Альянс» (Банк) як гарант видало безвідкличну і безумовну гарантію на авансовий платіж № 364-18 від 18 січня 2018 року, за умовами якої Банк як гарант безумовно, тобто за першою вимогою Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» як бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично прийняв на себе зобов`язання заплатити Бенефіціару протягом       3 (трьох) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара, передбаченої цією гарантією, грошову суму, що не перевищує 4 727 957,64 грн у випадку порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Альвера» як принципалом зобов`язань за договором щодо використання авансового платежу.
Виплата по Гарантії здійснюється на користь Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго». Гарант протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити Бенефіціару грошову суму в межах суми гарантії. Письмова вимога Бенефіціара надсилається через банк Бенефіціара, має бути підписана належним чином уповноваженою особою Бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів Бенефіціара та скріплена печаткою Бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі Бенефіціара має бути підтверджена банком Бенефіціара. За письмовою згодою Бенефіціара можуть бути внесені зміни до цієї гарантії шляхом направлення Гарантом повідомлення із зазначенням змін до умов гарантії за 20 банківських днів до передбачуваної дати набрання чинності відповідними змінами. Зміни набувають чинності після отримання від Бенефіціара повідомлення про прийняття запропонованих змін. У разі продовження строку дії договору генпідрядник зобов`язаний продовжити строк дії банківської гарантії на строк продовження строку дії договору.
Сума Гарантії може зменшуватись пропорційно вартості виконаної роботи / поставленого обладнання (згідно з підписаними Бенефіціаром актами про приймання належно виконаної роботи / поставленого обладнання), а також на суму здійснених Гарантом виплат у задоволення вимоги Бенефіціара за цією гарантією. Відповідальність Гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю гарантію. Ця гарантія набирає чинності з моменту видачі та залишається дійсною до погашення учасником торгів авансового платежу і будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана Гарантом у цей період, але не пізніше 30 квітня 2018 року включно. Ця гарантія має бути повернена Гарантові після припинення її дії чи виконання Гарантом обов`язків за нею. У разі припинення дії гарантії вона втрачає силу незалежно від того буде вона повернена Гарантові чи ні. Ця гарантія є безвідкличною та безумовною. У разі повернення Бенефіціаром оригіналу гарантії до Гаранта, дана Гарантія буде анульована. Гарантія підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою (публікація МТП № 758).
14 березня 2018 року до Замовника надійшов лист Підрядника № 120318/1 від 12 березня 2018 року, у якому останній просив Замовника продовжити використання авансового платежу та надання відповідної звітності шляхом підписання додаткової угоди до договору.
Замовник листом № 10/12178 від 23 березня 2018 року повідомив Підрядника про умови договору щодо використання авансового платежу та наданої гарантії.
27 березня 2018 року на адресу Замовника від Підрядника надійшов лист №   260318/1 від 26 березня 2018 року, в якому Підрядник повторно просив Замовника продовжити використання авансового платежу та надання відповідної звітності.
У листі № 190418/1 від 19 квітня 2018 року Підрядник, зокрема, просив продовжити строк використання авансу та надання звітності на 60 діб.
Замовник у відповідь на вказаний лист направив Підряднику лист № 10/16980 від 25 квітня 2018 року, в якому просив Підрядника надати звіт про використання авансу згідно з умовами договору та наданої гарантії.
При цьому згоди на продовження строку використання авансового платежу сторони договору не досягли.
26 квітня 2018 року Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» як Бенефіціар направило Публічному акціонерному товариству «Банк Альянс» як гаранту через свій банк (АТ «Укрексімбанк») вимогу про сплату коштів за гарантією № 01/17060 від 25 квітня 2018 року (далі - вимога), у якій послалося на настання гарантійного випадку, а саме: на порушення Принципалом (Підрядником, Товариством з обмеженою відповідальністю «Альвера») своїх зобов`язань за договором у частині використання авансового платежу та вимагало сплатити грошову суму в розмірі 4     727     957,64 грн за гарантією. Ця вимога була отримана Банком 27 квітня 2018 року.
25 квітня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Альвера» направило на адресу Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» лист № 230418/1 від 23 квітня 2018 року та звіт про використання авансового платежу станом на 23 квітня 2018 року, які були отримані адресатом 27 квітня 2018 року.
У відповідь на вимогу Бенефіціара про виплату суми гарантії Публічне акціонерне товариство «Банк Альянс» направило Бенефіціару лист № 21/4-760 від 08 травня 2018 року з відмовою у задоволенні вимоги Бенефіціара про сплату повної суми за гарантією з підстав того, що згідно з наданою Принципалом інформацією авансовий платіж був ним використаний на загальну суму 3    622    794,00 грн, сума невикористаного авансу становить 1   105   163,64   грн та Бенефіціар не виконав вимог пункту 3.11.3. договору та не надав Банку (Гаранту) документи, що підтверджують факт надсилання Бенефіціаром вимоги до підрядника про повернення авансового платежу.
28 вересня 2018 року Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альвера» з листом № 10/38627 від 24 вересня 2018 року про розірвання договору, в якому повідомило Підрядника про відмову від договору                     № 09-4/3794-17 від 26 грудня 2017 року та його розірвання з 17 жовтня 2018 року, а також просило Підрядника повернути аванс у розмірі 4     727 957,64 грн. Цей лист був отриманий Підрядником 08 жовтня 2018 року.
Однак Товариство з обмеженою відповідальністю «Альвера» отриманий від Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» аванс у розмірі 4     727     957,64 грн Замовнику не повернув.
З огляду на те, що Банк-гарант відмовив у задоволенні вимоги Бенефіціара про виплату суми по гарантії, Бенефіціар (Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго») звернувся у березні 2019 року до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства          «Банк Альянс» про стягнення 4     727     957,64 грн основного боргу за гарантією, 316   773,16 грн інфляційних втрат та 123 963,16 грн трьох відсотків річних, посилаючись на настання гарантійного випадку (невиконання підрядником своїх зобов`язань з використання авансового платежу) та невиконання відповідачем як гарантом своїх зобов`язань з виплати позивачу грошових коштів за банківською гарантією №     364-18 від 18 січня 2018 року.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Справа № 910/3500/18 розглядалася господарськими судами неодноразово.
Господарський суд міста Києва рішенням від 02 вересня 2020 року, ухваленим за результатами нового розгляду справи та залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року, у задоволення позову відмовив. Заяву відповідача про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02 липня 2019 року у цій справі задовольнив частково. Здійснив поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02 липня 2019 року у цій справі: стягнув з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (правонаступник Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго») на користь Акціонерного товариства «Банк Альянс» 4   727   957,64   грн основного боргу, 316   773,16 грн інфляційних втрат,  123   963,16   грн три відсотки річних, 77   530,41 грн судового збору, 2   607,12 грн витрат на професійну правничу допомогу. В іншій частині заяви відмовив.
Стягнув з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (правонаступник Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго») на користь Акціонерного товариства           «Банк Альянс» 116 295,62 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 155   060,83 грн витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.
Суди попередніх інстанцій виходили з того, що у відповідача не виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму за гарантією, оскільки 
- письмова вимога позивача (Бенефіціара) про сплату коштів за гарантією, пред`явлена відповідачу як Гаранту, не відповідала умовам гарантії: не містила підтвердження банком Бенефіціара справжності підпису уповноваженої особи Бенефіціара та позивач не надав суду відповідних доказів у підтвердження справжності такого підпису на вимозі;
- позивач порушив порядок направлення цієї письмової вимоги про сплату коштів за гарантією: направив цю вимогу Гаранту передчасно, не виконав при цьому умову підпункту 3.11.3. пункту 3.11. договору щодо першочергового направлення вимоги про повернення авансу підряднику.
Крім того суди, керуючись статтею 566 Цивільного кодексу України та умовами гарантії відповідача № 364-18 від 18 січня 2018 року, дійшли висновку про те, що нарахування трьох процентів річних та інфляційних втрат суперечить умовам гарантії та є неправомірним, оскільки за умовами гарантії відповідача № 364-18 від 18 січня 2018 року відповідальність Гаранта перед Бенефіціаром обмежується сплатою сумою, на яку видана гарантія.
Також місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення заяви відповідача про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02 липня 2019 року у цій справі з огляду на те, що зазначене судове рішення було виконане та в подальшому скасоване. Проте суд задовольнив цю заяву частково: лише на суму стягнутих за зазначеним рішенням суду грошових сум та відмовив у стягненні в порядку повороту виконання судового рішення заявлених відповідачем до стягнення винагород приватного виконавця за виконавчим провадженням та витрат на професійну правничу допомогу, які не стягувалися зазначеним судовим рішенням, а є витратами відповідача, понесеними у зв`язку з примусовим виконання цього судового рішення. 
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі позивач - Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
Судові рішення у цій справі оскаржені позивачем з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 та 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування зазначених підстав касаційного оскарження судових рішень у цій справі позивач зазначив таке:
- в обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, позивач послався на неправильне застосування судами частини другої статті 625 Цивільного кодексу України, не врахування висновків Верховного Суду щодо застосування цієї норми права, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у справі № 910/10156/17 та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2018 року у справі  №   712/5856/15-ц, з огляду на що вважає помилковим висновок судів про неможливість застосування до спірних правовідносин правових наслідків невиконання відповідачем грошових зобов`язань перед позивачем;
- в обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 2 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, позивач зазначив про те, що суди попередніх інстанцій помилково послалися на висновки Верховного Суду щодо застосування статті 563 Цивільного кодексу України, викладені у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі № 910/21641/17, які не є релевантними для застосування до спірних правовідносин у цій справі, оскільки правовідносини у справі № 910/21641/17 не є подібними правовідносинам у цій справі, з огляду на що скаржник вважає помилковим висновок судів про те, що письмова вимога позивача (Бенефіціара) про сплату коштів за гарантією, пред`явлена Гаранту, не містила підтвердження банком Бенефіціара справжності підпису уповноваженої особи Бенефіціара;
- в обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, позивач послався на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 562 Цивільного кодексу України, з огляду на що дійшли помилкового висновку про те, що порядок направлення бенефіціаром письмової вимоги гаранту про сплату коштів за гарантією у спірних правовідносинах визначений не лише самою гарантією, а і умовами основного договору. За твердженням скаржника цей висновок судів суперечить статті 562 Цивільного кодексу України, оскільки при визначенні правовідносин між бенефіціаром та гарантом слід керуватися саме змістом гарантії як зобов`язанням, що має самостійний (автономний) характер щодо основного зобов`язання, встановленого умовами договору, що кореспондується з положеннями зазначеної норми, а не змістом договору, укладеного між бенефіціаром та принципалом, який не стосується гарантійних зобов`язань гаранта перед бенефіціаром. При цьому скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 562 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах;
- в обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, позивач послався на пункт 3 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України та зазначив про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання позивача про дослідження наданих позивачем суду апеляційної інстанції доказів у підтвердження справжності підпису Бенефіціара на письмовій вимозі, та помилково не врахував їх при перегляді справи. Також скаржник зазначає про те, що суди в порушення частини першої статті 75 Господарського процесуального кодексу України не врахували обставини того, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що відповідач як гарант визнавав обставини належного направлення позивачем вимоги про сплату коштів за гарантією в порядку і на умовах, визначених змістом гарантії, зокрема визнавав справжність підпису уповноваженої особи позивача на цій вимозі та дотримання Бенефіціаром умов її направлення.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, оскаржувані рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів залишити без змін, посилаючись на те, що доводи, викладені позивачем в касаційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими, суди попередніх інстанцій належним чином дослідили матеріали справи, повністю з`ясували усі обставини, які мають значення для справи, та вирішили спір у справі з правильним застосуванням та з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 
Третя особа відзив на касаційну скаргу не надала.
7. Розгляд клопотань.
04.03.2021 до Касаційного господарського суду від відповідача - Акціонерного товариства  «Банк Альянс» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у якому відповідач посилається на неможливість його представника взяти участь у судовому засіданні касаційного господарського суду по цій справі з огляду на його участь у невідкладних слідчих діях в кримінальному провадженні.
Касаційний господарський суд відхиляє наведені відповідачем в обґрунтування відкладення розгляду справи доводи про неможливість участі його представника в судовому засіданні касаційного господарського суду через зайнятість у невідкладних слідчих діях в кримінальному провадженні, оскільки підстави для відкладення розгляду справи, визначені у частині 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України відсутні. Відповідач був належним чином повідомлений про дату, час і місце судових засідань суду касаційної інстанції, що ним не заперечується, участь учасників справи в судовому засіданні судом касаційної інстанції обов`язковою не визнавалась. Відповідач не позбавлений права надавати повноваження на представництво своїх інтересів будь-якій кількості осіб та будь-якому іншому представникові, а нез`явлення в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.
Інших причин, які можна було б визнати поважними, відповідач у клопотанні про відкладення розгляду справи не зазначив.
З огляду на викладене суд касаційної інстанції відхиляє клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.
Позиція Верховного Суду
8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.
Касаційний господарський суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до частини 1 та 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Як уже зазначалося, касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пунктів 1, 2, 3, 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Як вбачається позивач у касаційній скарзі в обґрунтування підстави касаційного оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанови Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року у цій справі, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, посилається на те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність у позивача підстав для нарахування та стягнення з відповідача як гаранта трьох відсотків річних та інфляційних втрат за невиконання відповідачем грошових зобов`язань перед позивачем відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України. При цьому скаржник зазначає про неправильне застосування судами частини другої статті 625 Цивільного кодексу України, не врахування висновків Верховного Суду щодо застосування цієї норми права, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у справі                            № 910/10156/17 та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2018 року у справі №     712/5856/15-ц.
Відповідно до пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
За змістом положень пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Критеріями визначення подібності правовідносин в іншій аналогічній справі є: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет) (ухвала об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2020 року у справі № 910/4450/19).
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі №   910/17999/16, пункт 38 постанови Великої Палати Верховного Суду від  25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17, пункт 40 постанов Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 910/24257/16).
При цьому під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2. постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №     2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі                             № 757/31606/15-ц).
Отже для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
Проаналізувавши висновки Верховного Суду, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2018 року у справі № 910/10156/17 та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2018 року у справі № 712/5856/15-ц, на які послався позивач у касаційній скарзі як на висновки Верховного Суду, що не були враховані судами попередніх інстанцій при вирішенні спору у цій справі, суд касаційної інстанції вважає, що правовідносини у зазначених справах № 910/10156/17 та №   712/5856/15-ц не є подібними правовідносинам, які склалися між сторонами у цій справі № 910/3500/19, що переглядається.
Так, зокрема правовідносини у справі № 910/10156/17 стосуються стягнення грошових коштів, набутих без достатньої правової підстави відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України. Отже і висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 10 квітня 2018 року у справі № 910/10156/17, стосуються можливості застосування статті 625 Цивільного кодексу України до правовідносин, пов`язаних з набуттям майна без достатньої правової підстави.
Правовідносини у справі № 712/5856/15-ц стосуються стягнення боргу за житлово-комунальні послуги. Відповідно і висновки Верховного Суду, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 12 вересня 2018 року у справі № 712/5856/15-ц, стосуються застосування статті 625 Цивільного кодексу України у правовідносинах, пов`язаних з оплатою житлово-комунальних послуг.
Отже, як вбачається, правовідносини у зазначених справах № 910/10156/17 та № 712/5856/15-ц не є правовідносинами, що виникли з гарантійних зобов`язань, відповідно і висновки Верховного Суду у зазначених справах не стосуються застосування статті 625 Цивільного кодексу України у правовідносинах, що виникли з такого виду забезпечувального зобов`язання як гарантія. 
Наведене вище свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах № 910/10156/17 та № 712/5856/15-ц правовідносинам у цій справі №   910/3500/19, що переглядається, а висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 10 квітня 2018 року та від 13 квітня 2016 року у зазначених справах щодо застосування статті 625 Цивільного кодексу України, на які послався скаржник, були зроблені в інших, ніж у цій справі №    910/3500/19 правовідносинах. 
З огляду на викладене суд касаційної інстанції зазначає про те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є необґрунтованою та не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження.
Інших підстав касаційного оскарження судових рішень у цій справі в частині висновків судів про відсутність підстав для нарахування інфляційних втрат та трьох відсотків річних позивач не навів.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Отже касаційне провадження за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року у справі №   910/3500/19 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України.
З огляду на викладене оскаржувані позивачем рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанова Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року у справі № 910/3500/19 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення інфляційних втрат та трьох відсотків річних з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, судом касаційної інстанції не переглядаються.
Верховний Суд здійснює перегляд оскаржуваних судових рішень цій справі лише в частині відмови у задоволенні позову про стягнення основного боргу з наведених позивачем у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 2, 3, 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, які стосуються висновків судів саме щодо основного боргу.
За змістом частини першої статті 546 Цивільного кодексу України гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.
Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. 
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. 
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до частини першої статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №    639 від 15 грудня 2004 року (далі по тексту - Положення), відповідно до підпункту 9 пункту 3 Розділу І «Загальні положення» якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. 
Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (підпункт 8 пункту 3 Положення).
Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що гарантія - це односторонній правочин, за яким гарант приймає на себе обов`язок сплатити бенефіціару на його вимогу певну грошову суму внаслідок невиконання боржником (принципалом) взятих на себе зобов`язань, забезпечених гарантією. Основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром. Отже підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.
Відповідно до частин першої та другої статті 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. 
Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Отже при вирішенні судами спору про стягнення коштів за гарантією суди мають з`ясувати у першу чергу, (1) чи настав гарантійний випадок (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а також мають встановити, (2) чи відповідала пред`явлена кредитором (бенефіціаром) гаранту письмова вимога про сплату грошової суми або додані до неї документи умовам гарантії та (3) чи була подана ця вимога та додані до неї документи у межах строку дії гарантії. 
Суди попередніх інстанцій встановили, що гарантія на авансовий платіж                 №     364-18 від 18 січня 2018 року була видана відповідачем (Акціонерним товариством «Банк Альянс») в забезпечення виконання зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Альвера» щодо використання отриманого від Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» авансового платежу у розмірі 4     727     957,64 грн з метою та у строки, визначені умовами договору № 09-4/3794-17 від 26 грудня 2017 року.
Авансовий платіж на суму 4     727     957,64 грн Товариство з обмеженою відповідальністю «Альвера» (підрядник) отримало від замовника 19 січня 2018 року та за умовами договору мало використати ці авансові кошти у строк до 19 квітня 2018 року та надати замовнику звіт про їх використання у строк до 24 квітня 2018 року.
Господарський суд Харківської області у рішенні від 05 березня 2019 року у справі № 922/3187/18, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 11 червня 2019 року, встановив обставини невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Альвера» своїх обов`язків за договором № 09-4/3794-17 від 26 грудня 2017 року, зокрема і обов`язку щодо використання авансу з метою та у строки, визначені умовами договору, внаслідок чого договір був розірваний та зобов`язання за ним припинені.
Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як правильно встановили суди попередніх інстанцій на момент розгляду цієї справи судове рішення у справі № 922/3187/18, в якому був встановлений факт порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Альвера» своїх зобов`язань за договором № 09-4/3794-17 від 26 грудня 2017 року, які були забезпечені гарантією № 364-18 від 18 січня 2018 року, набрало законної сили. Суди, керуючись частиною четвертою статті 75 Господарського процесуального кодексу України дійшли правильного висновку про те, що ці обставини не підлягають повторному доказуванню при розгляду цієї справи.  
Отже обставини порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією є встановленими.
Також суди встановили, що у виданій відповідачем гарантії № 364-18 від 18 січня 2018 року встановлений строк її дії: до 30 квітня 2018 року. При цьому позивач звернувся до відповідача як до гаранта з письмовою вимогою про сплату грошової суми за гарантією 26 квітня 2018 року, яка була отримана Банком 27 квітня 2018 року. 
З огляду на викладене суди попередніх інстанцій встановили, що позивач звернувся до відповідача як до гаранта з письмовою вимогою про сплату грошової суми за гарантією № 364-18 від 18 січня 2018 року у межах строку дії цієї гарантії та станом на дату звернення позивача до відповідача з вимогою гарантійний випадок за гарантією вже настав.
Однак суди відмовили у задоволенні позову з підстав відсутності у відповідача обов`язку сплатити за гарантією, оскільки встановили, що пред`явлена позивачем як бенефіціаром гаранту письмова вимога про сплату грошової суми за гарантією не відповідала умовам гарантії, а саме: не містила підтвердження банком Бенефіціара справжності підпису уповноваженої особи Бенефіціара та позивач не надав суду доказів у підтвердження справжності такого підпису на вимозі, а також вимога була направлена гаранту передчасно, без першочергового звернення до підрядника відповідно до умов підпункту 3.11.3. пункту 3.11. договору.
Однак Верховний Суд вважає такі висновки судів передчасними та такими, що зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, без належного дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, з огляду на таке.
Як уже зазначалося гарантія є способом забезпечення основного зобов`язання. Як правило умови видачі гарантії, зокрема визначення суми гарантійного платежу, безпосередньо залежать від основного зобов`язання. Проте у статті 562 Цивільного кодексу України закріплений принцип незалежності гарантії від основного зобов`язання.
Відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Подібні положення містяться і у підпункті 9 пункту 3 Розділу І «Загальні положення» Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15 грудня 2004 року, відповідно до якого (у чинній редакції) зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Суть закріпленого у зазначених нормах чинного законодавства принципа полягає у тому, що зобов`язання гаранта сплатити бенефіціару визначену суму не залежить від основного договору. Тобто зміна (збільшення / зменшення) основного зобов`язання, його припинення або недійсність, а також заміна боржника в основному зобов`язанні не впливають ні на чинність гарантії, ні на зобов`язання гаранта сплатити бенефіціару визначену суму по гарантії. Отже гарантія підпадає під самостійне правове регулювання, яке абсолютно не залежить від впливу основного зобов`язання. Підставою для відмови у задоволення вимог бенефіціара можуть бути виключно обставини, пов`язані з невиконання ним умов самої гарантії (ненадання вказаних у гарантії документів, невідповідність наданих документів змісту гарантії тощо).
Відповідно до частини другої 563 Цивільного кодексу України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.
Згідно з частиною другою статті 564 Цивільного кодексу України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина перша статті 565 Цивільного кодексу України).
Отже підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара. Аналіз наведених норм свідчить про те, що ця вимога бенефіціара має бути письмовою та має відповідати умовам, передбаченим у самій гарантії. При цьому зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають з будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.
Аналогічні правові висновки щодо застосування положень 562 - 565 Цивільного кодексу України, що регулюють такий спосіб забезпечення основного зобов`язання як гарантія, щодо правової природи гарантії та її особливостей, викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 жовтня 2020 року у справі №   904/1156/19.
Крім того аналіз норм Цивільного кодексу України, що регулюють такий спосіб забезпечення основного зобов`язання як гарантія, також свідчить про те, що зобов`язання гаранта не є субсидіарним, що означає те, що бенефіціар має право заявити вимогу до гаранта безпосередньо після порушення боржником основного зобов`язання. При цьому гарант позбавлений права висувати проти вимоги бенефіціара заперечення про те, що бенефіціар попередньо не звертався за виконанням до принципала.
Однак суди попередніх інстанцій у цій справі № 910/3500/19 не врахували викладеного, неправильно застосували статті 562 - 565 Цивільного кодексу України та норми Положення до спірних правовідносин, внаслідок чого при дослідженні обставин відповідності письмової вимоги позивача про сплату коштів за гарантією умовам гарантії передчасно взяли до уваги умови основного договору, зокрема підпункт 3.11.3 пункту 3.11. договору. Зокрема суди не врахували те, що у правовідносинах між бенефіціаром та гарантом слід керуватися саме умовами гарантії (її змістом) як зобов`язанням, що має самостійний характер щодо основного зобов`язання, встановленого умовами договору, а не змістом договору, укладеного між бенфіціаром та принципалом, який не стосується гарантійних зобов`язань гаранта перед бенефіціаром та стороною якого гарант не є. 
Крім того відповідно до вимог чинного законодавства станом на дату видачі відповідачем гарантії № 364-18 від 18 січня 2018 року гарантії розрізнялися за видами. Зокрема за змістом пункту 2 Розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України №   639 від 15 грудня 2004 року (у редакції, чинній станом на дату видачі відповідачем гарантії), гарантії можуть бути відкличними або безвідкличними, умовними або безумовними. 
Безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.
Відклична гарантія - гарантія, умови якої можуть бути в будь-який час змінені і вона може бути відкликана банком-гарантом згідно за заявою принципала без попереднього повідомлення бенефіціара.
Безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Умовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії.
Однак суди не врахували наведене та не встановили вид виданої відповідачем гарантії, не надали належну оцінку умовам (змісту) гарантії № 364-18 від 18 січня 2018 року в залежності від її виду, не з`ясували, чи було за умовами гарантії зобов`язання гаранта сплатити кошти по гарантії поставлене в залежність від виконання бенефіціаром будь-яких інших умов, зокрема від направлення попередньої вимоги до принципала щодо виконання зобов`язання, забезпеченого гарантією, не з`ясували чи передбачала гарантія № 364-18 від 18 січня 2018 року умову про попереднє звернення бенефіціара до принципала щодо виконання зобов`язання, забезпеченого гарантією, та надання гаранту доказів такого звернення. 
Отже суди не встановили з достовірністю, чи правомірно відповідач відмовив позивачу у задоволенні його вимоги про сплату грошових коштів за гарантією з підстав того, що позивач не виконав вимог підпункту 3.11.3. пункут 3.11. договору та не надав Банку (Гаранту) документи, що підтверджують факт надсилання ним вимоги до підрядника про повернення авансового платежу.
Аналізуючи зміст виданої відповідачем гарантії, суди встановили, що за умовами цієї гарантії письмова вимога Бенефіціара до Гаранта про сплату грошових коштів за гарантією має бути:
- надіслана Бенефіціаром гаранту через банк Бенефіціара; 
- підписана належним чином уповноваженою особою Бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів Бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі Бенефіціара має бути підтверджена банком Бенефіціара;
- скріплена печаткою Бенефіціара.
Дослідивши пред`явлену позивачем відповідачу вимогу про сплату грошових коштів за гарантією, суди встановили, що ця пред`явлена Гаранту вимога не містила підтвердження банком Бенефіціара справжності підпису уповноваженої особи Бенефіціара та позивач не надав суду доказів у підтвердження справжності такого підпису на вимозі.
Однак зазначені висновки судів є передчасними, оскільки зроблені без застосування при вирішенні питання щодо відповідності вимоги умовам гарантії положень статей 564, 565 Цивільного кодексу України та з порушенням норм процесуального права, що встановлюють правила доказування у господарському процесу. 
Положення, закріплені у частині другій статті 564 Цивільного кодексу України, передбачають обов`язок гаранта розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Частина перша статті 565 Цивільного кодексу України визначає умови, за яких гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора щодо сплати грошової суми за гарантією, зокрема: а) якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії; б) якщо вони надана гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Відповідно до пункту 36 Розділу V Положення (у редакції, чинній станом на дату подання позивачем відповідачу вимоги про сплату коштів за гарантією) Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
При цьому відповідно до визначення термінів, що містяться у пункті 3 Розділу І Положення, належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями.
Отже відповідно до визначеного зазначеними нормами чинного законодавства порядку розгляду гарантом вимоги бенефіціара перш ніж відмовити чи задовольнити вимогу бенефіціара гарант зобов`язаний перевірити отриману від бенефіціара вимогу на предмет її відповідності умовам гарантії та у разі виявлення такої невідповідності відмовити у її задоволенні.
Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідач листом № 21/4-760 від 08 травня 2018 року відмовив позивачу у задоволенні його письмової вимоги про сплату коштів за гарантією.
Однак суди залишили поза увагою передбачений частиною другою статті 564 Цивільного кодексу України обов`язок гаранта встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії, не надали належну правову оцінку листу відповідача №     21/4-760 від 08 травня 2018 року та не з`ясували, чи була обставина підписання вимоги неуповноваженою особою Бенефіціара або обставина непідтвердження банком Бенефіціара, через який направлялася вимога, справжності та дійсності підпису уповноваженої особи Бенефіціара на письмовій вимозі підставою для відмови відповідача у задоволенні цієї вимоги.
Відповідно до частин першої та другої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з іншою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.
Однак в порушення зазначених норм процесуального права обставини визнання учасниками справи, зокрема відповідачем, факту підписання письмової вимоги про сплату коштів за гарантією № 01/17060 від 25 квітня 2018 року уповноваженою особою позивача відповідно до умов гарантії, а також факту підтвердження банком Бенефіціара справжності такого підпису на вимозі не були належним чином досліджені судами попередніх інстанцій. Суди не надали належної оцінки ні листу відповідача № 21/4-760 від 08 травня 2018 року про відмову у сплаті коштів за гарантією на предмет того, чи була обставина несправжності та недійсності підпису уповноваженої особи Бенефіціара підставою для відмови у виплаті коштів за гарантією, ні відзиву відповідача на позовну заяву № 32/03-1093 від 10 квітня 2019 року (т.1, а.с. 115 - 119), ні доповненню до відзиву на позовну заяву від 12 квітня 2019 року (т.1, а.с. 129 - 131) на предмет того, чи визнавав або заперечував відповідач у своїх перших заявах по суті спору обставини справжності та дійсності підпису уповноваженої особи Бенефіціара на вимозі про плату коштів за гарантією. 
Відповідно до частини п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частин третьої та четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України суд в описовій частині рішення має зазначити зокрема стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, а у мотивувальній частині рішення надати мотивовану оцінку кожному аргументу, наведеному учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Отже, приймаючи або відхиляючи будь-які доводи сторін, подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування того, чому ці доводи або докази були взяті або не взяті судом до уваги. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог процесуального закону щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. 
Однак оскаржувані відповідачем до суду касаційної інстанції судові рішення у цій справі зазначеним вимогам не відповідають, зокрема суди в порушення зазначених норм процесуального права не надали мотивовану оцінку доводам позивача про те, що відповідач за змістом його листа № 21/4-760 від 08 травня 2018 року про відмову у сплаті коштів за гарантією, відзиву на позовну заяву    № 32/03-1093 від 10 квітня 2019 року та доповнення до відзиву на позовну заяву від 12 квітня 2019 року не заперечував факт дійсності підпису уповноваженої особи позивача на вимозі, визнавав та підтверджував цей факт, про що, зокрема безпосередньо свідчать доводи відповідача, наведені у доповненні до відзиву    (т. 1, а.с. 130), про те, що вимога Бенефіціара була надіслана через банк Бенефіціара (АТ «Укрексімбанк»), вимога була підписана уповноваженою особою Бенефіціара (фінансовим директором Єрмак С. В., яка має право першого підпису згідно із карткою із зразками підписів Бенефіціара та скріплена печаткою Бенефіціара), справжність та дійсність підпису фінансового директора Єрмак С. В. на вимозі та відношення цього підпису до Бенефіціара підтверджена банком Бенефіціара (АТ «Укрексімбанк»), а саме: керівником напряму гарантійних операцій Управління документарного бізнесу. 
З огляду на викладене обставини відповідності вимоги позивача про сплату коштів за гарантією умовам гарантії, зокрема обставини справжності, дійсності підпису на вимозі та відношення цього підпису до Бенефіціара, в порушення вказівок Верховного Суду, наведених у постанові від 28 квітня 2020 року у цій справі, в порушення норм процесуального права, що встановлюють правила доказування у господарському процесі, не були з достовірністю встановлені судами попередніх інстанцій.
Верховний Суд вважає обґрунтованими наведені позивачем у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 3 та 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, зокрема статті 562, 563, 564, 565 Цивільного кодексу України, висновок щодо застосування яких у вирішенні питання про те, що чи підлягають застосуванню умови основного договору до правовідносин між бенефіціаром та гарантом при визначенні порядку подання вимоги про сплату коштів за гарантією відсутній, хоча і опосередковано міститься у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 жовтня 2020 року у справі №     904/1156/19. При цьому висновки судів попередніх інстанцій про порушення позивачем порядку направлення відповідачу як гаранту вимоги про сплату коштів за гарантією не відповідають ні зазначеним вище висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 жовтня 2020 року у справі №     904/1156/19, ні сформованим Верховним Судом у межах цієї справи висновками щодо застосування статей 562, 563, 564, 565 Цивільного кодексу України при вирішенні зазначеного вище питання.
Крім того суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, не дослідили належним чином усі зібрані у справі докази, не виконали вказівок Верховного Суду, наведених у постанові від 28 квітня 2020 року у цій справі, щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надали належну мотивовану оцінку усім доводам та запереченням учасників справи, порушили правила доказування у господарському процесі.
При цьому Верховний Суд не бере до уваги доводи скаржника про те, що суди попередніх інстанцій помилково застосували до спірних правовідносин висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі № 910/21641/17, які були, на думку скаржника, зроблені у неподібних до цієї справи правовідносинах, оскільки про необхідність врахування цих висновків як висновків у подібних з цією справою правовідносинах було зазначено Верховним Судом у постанові 28 квітня 2020 року у цій справі               № 910/3500/19. Суди попередніх інстанцій правильно врахували ці висновки Верховного Суду, однак, застосувавши їх всупереч вказівок Верховного Суду не встановили з достовірністю обставини відповідності вимоги позивача про сплату коштів за гарантією умовам (змісту) гарантії щодо підтвердження справжності та дійсності підпису Бенефіціара на вимозі шляхом надання оцінки усім доказам у справі та доводам і запереченням усіх учасників справи.
У порушення принципу повноти зазначені вище обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови. Господарські суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, порушили норми процесуального права, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків у справі, а оскаржувані рішення та постанову не можна визнати законними та обґрунтованими.
Передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Встановлення обставин справи, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в порядку касації.
9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
За змістом пунктів 1 та 3 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 Господарського процесуального кодексу України).
З огляду на те, що заявлені позивачем у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі в частині відмови у стягнення основного боргу, передбачені пунктами 3 та 4 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є обґрунтованими, суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального та порушили норми процесуального права, не дослідили зібрані у справі докази, зокрема не дослідили умови гарантії, не перевірили доводи позивача про визнання відповідачем справжності та дійсності підпису уповноваженої особи Бенефіціара на вимозі, які мають значення для встановлення фактичних обставин справи та для правильного вирішення справи, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанова Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року у цій справі № 910/3500/19 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення 4     727     957,64 грн основного боргу підлягають скасуванню, а справа № 910/3500/19 в частині позовної вимоги про стягнення 4     727     957,64 грн основного боргу - передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. 
При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірити надані учасниками справи докази та доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.
10. Судові витрати.
Відповідно до підпунктів «б», «в» пункту 4 частини першої статті 315 Господарського процесуального кодексу України у резолютивній частині постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення, а також розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи те, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційне провадження за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року у справі №   910/3500/19 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення інфляційних втрат та трьох відсотків річних, з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 абзаца 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.
2. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року у справі № 910/3500/19 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення 4   727   957,64 грн основного боргу задовольнити частково.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 02 вересня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2020 року у справі № 910/3500/19 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення 4   727   957,64 грн основного боргу скасувати.
4. Справу №   910/3500/19 у частині позовних вимог про стягнення  4   727   957,64   грн основного боргу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець

Судді                                                                                                    О. Мамалуй

В. Студенець