П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/12453/19                              Головуючий у 1-й інстанції:  Гурін Дмитро Миколайович 
                                       Суддя-доповідач:  Мацький Є.М. 

25 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. 
за участю:
секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,
позивача: ОСОБА_1       

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Головного управління ДФС у Житомирській області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  05 лютого 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Житомирській області про  скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. 20 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління ДФС у Житомирській області, у якому просив:

1.1. скасувати наказ начальника ГУ ДФС України у Житомирській області №33-о від 29 січня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого з особливо важливих справ ДПС України в Житомирській області 20 березня 2017 року.

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого управління ДПС України в Житомирській області та у податковій міліції з 27 листопада 2018 року, з підстав скасування вироку суду, яким було визнано позивача винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

2. 05 лютого 2020 року рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено.

3. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у Житомирській області від 29 січня 2018 року №33-о "Про звільнення ОСОБА_1 .

4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління ДПС у Житомирській області з 27 листопада 2018 року. 

5. Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наказ від 29 січня 2018 року №33-о, яким ОСОБА_1 звільнено 20 березня 2017 року з посади та податкової міліції, було прийнято правомірно, але він підлягає скасуванню, а   ОСОБА_1 поновленню на посаді, оскільки судом вищої інстанції скасована підстава його звільнення.

6. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2020 року апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Житомирській області задоволено. Скасовано рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року та прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову відмовлено.

7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Правових підстав для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на посаді немає.

8. 16 лютого 2021 року Верховний суд своїм рішенням касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2020 року                   скасував. Справу №240/12453/19 направив до Сьомого апеляційного адміністративного суду на новий розгляд.

9. Скасовуючи постанову від 07.07.2020 року Верховний Суд вказав, що висновок судів попередніх інстанцій про те, що при прийнятті 29 січня 2018 року оскаржуваного наказу №33-о відповідач діяв правомірно, є правильним. Разом з тим, суд апеляційної інстанції не з`ясував обставин того, що ОСОБА_1 не оскаржує своє звільнення з підстав наявності відносно нього виправдувального вироку або закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, а мотивує свої вимоги і підставу поновлення на роботі обставиною скасування підстави його звільнення, вказуючи, що відпали підстави, на основі яких його було звільнено з посади. Отже, застосовуючи до спірних правовідносин приписи статті 6 Закону  266/94-ВР, суд апеляційної інстанції не з`ясував належним чином підстави позову та обставини справи, що має значення для правильного її вирішення і призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

10. Апелянт ГУ ДФС у Житомирській області , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

11. Апелянт зазначив, що  на момент винесення спірного наказу вирок щодо позивача був чинним і були наявні всі підстави для його звільнення зі служби. Поновлюючи на службі, суд першої інстанції помилково посилався на рішення щодо позивача, які відбулися вже після його звільнення.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

12. Наказом №488-0 від 15 листопада 2010 року ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області.

13. Наказом №242-0 від 14 вересня 2011 року позивача відсторонено від займаної посади, підставою слугувала постанова прокуратури Житомирської області від 7 вересня 2011 року з припиненням виплати грошового забезпечення.

14. Наказ про відсторонення не оскаржувався та не скасовувався.

15. 27 січня 2015 року Корольовський районний суд м.Житомира виніс вирок у справі №296/149/12-к, яким ОСОБА_1  визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України.

16. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира залишено без змін.

17. Наказом №100-0 від 29 березня 2016 року ОСОБА_1 звільнено із посади старшого слідчого з особливо важливих справ та з податкової міліції у запас Збройних сил України за пунктом 64 підпункту "й" (у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатись діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення). Підстава: повідомлення Корольовського РВ м.Житомира КВІУДПСУ в Житомирській області №1053 від 24 березня 2016 року, вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року.

18. 06 жовтня 2016 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційні скарги заступника прокурора Житомирської області та засудженого ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

19. 06 лютого 2017 року Житомирським апеляційним адміністративним судом у справі №806/2683/16 скасовано наказ ГУ ДФС у Житомирській області №100-о від 29 березня 2016 року, поновлено ОСОБА_1  на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління ДПС у Житомирській області з 6 жовтня 2016 року.

20. З метою належного виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року у справі №806/2683/16 та постанови про відкриття виконавчого провадження від 28 липня 2017 року ВП №54398436, відповідачем прийнято наказ від 16 січня 2018 року №22-0, поновлено позивача на посаді з 6 жовтня 2016 року.

21. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року у справі №296/149/12-к вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_1  залишено без змін.

22. Про залишення Апеляційним судом Житомирської області вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року у справі №296/149/12-к без змін, відповідача повідомлено Прокуратурою Житомирської області листом від 11 січня 2018 року №09-16вих.18.

23. Роботодавцем враховано повідомлення прокуратури, та наказом ГУ ДФС у Житомирській області від 29 січня 2018 року №33-о на підставі підпункту «й» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, якою передбачено звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади 20 березня 2017 року, тобто з дати набрання законної сили вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року, за результатами нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

24. 27 листопада 2018 року Верховний Суд скасував ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, на підставі якої вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року відносно ОСОБА_1  набрав законної сили та направив кримінальну справу відносно позивача на новий апеляційний розгляд.

25. 12 грудня 2019 року Вінницький апеляційний суд скасував вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року яким ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочинів передбачених частиною 1 статті 364, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України та повернув вищевказану кримінальну справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції .  

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

26. Апелянт просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовних вимог.

27. Позивач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ          

28. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29. У статті 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (частина перша).

30. Відповідно до частини першої статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

31. Згідно з підпунктом «й» пункту 64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

32. Пунктом 24 Положення №114 передбачено, що у разі незаконного звільнення  або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ           

33. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.            

34. Як установлено судом першої інстанції, апелянт наказом від 29 січня 2018 року №33-о звільнив ОСОБА_1 із посади та податкової міліції 20 березня 2017 року на підставі підпункту «й» пункту 64 Положення №114 та ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, згідно з якою набрав законної сили вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 27 січня 2015 року, яким позивача було визнано винним і засуджено за скоєння злочинів, передбачених частиною першою статті 364, частиною другою статті 15 та частиною третьою статті 190 КК України.

35. Отже, оскільки 20 березня 2017 року вирок суду відносно ОСОБА_1  набрав законної сили, то відповідно підлягав виконанню також і апелянтом із настанням негативних наслідків для позивача у вигляді звільнення, а тому при прийнятті  29 січня 2018 року наказу №33-о про звільнення ОСОБА_1 , апелянт дів у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, керувалося вимогами законодавства щодо необхідних дій після отримання в установленому порядку від прокуратури повідомлення про набрання вироком законної сили.

36. Аналогічний висновок також було зроблено і Верховним Судом в ухвалі від 16.02.2021 року.

37. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ №33-о від 29 січня 2018 року, яким позивача з 20 березня 2017 року звільнено з посади та податкової міліції підлягає скасуванню, оскільки судом вищої інстанції скасована підстава звільнення позивача.
 
38. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

39. Суд зазначає, що  наказ №33-о від 29 січня 2018 року був прийнятий на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, тобто після вступу в законну силу вироку суду, яким позивача визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України. Колегія суддів зазначає, що на момент винесення спірного наказу підстава для його звільнення існувала. 

40. Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 набув права на поновлення на роботі на підставі пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 № 114, відповідно до якого у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

41. Колегія суддів дійшла висновку, що з моменту скасування Верховним Судом 27 листопада 2018 року ухвали Житомирського апеляційного суду від 20 березня 2017 року, яка була підставою  для видання оскаржуваного наказу, позивач саме з цього моменту правильно був поновлений судом першої інстанції на службі в податковій міліції на попередній посаді. 

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

42. Згідно зі    ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

43. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України      судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

44. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

45. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

46. Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

47. Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

48. Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. Рішення у справі “Ляшко проти України” (Lyashko v. Ukraine) від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п.47.

49. Суд відзначає, що одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати їх (див., mutatis mutandis, рішення у справах “Лобо Мачадо проти Португалії” (Lobo Machado v. Portugal) і “Фермьойлєн проти Бєльгії” (Vermeulen v. Belgium) від 20 лютого 1996 р., Reports of Judgments and Decisions 1996-I, сс. 206-07, п. 31 і п. 23, п. 33, відповідно, та рішення у справі “Нідерост-Губер проти Швейцарії” (Nidero?stHuber v. Switzerland) від 18 лютого 1997 р., Reports 1997-I, с. 108, п. 24).

50. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

51. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

52 . З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення в частині скасування наказу №33-о від 29 січня 2018 з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цієї частині з прийняттям нової постанови  про відмову в задоволенні позовних вимог .
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Житомирській області задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ГУ ДФС у Житомирській області  про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді скасувати в частині визнання незаконним та скасування наказу №33-о від 29 січня 2018 року .
Прийняти в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. 
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.     
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 
Постанова суду складена в повному обсязі  25 березня 2021 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Залімський І. Г.