ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 910/11956/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,
при секретарі судового засідання: Земляк А.В.,
за участю представників:
від прокуратури – Пислар С.М.,
від Регіонального відділення Фонду державного майна України по м. Києву – участі не брали,
від Київського національного університету технологій та дизайну – участі не брали,
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" – участі не брали,
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1" – участі не брали,
розглянувши апеляційну скаргу заступника керівника Київської місцевої прокуратури №6
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 про залишення позову без розгляду, прийняту суддею Бездолею Д.О, м. Одеса, повний текст складено 16.11.2020,
у справі №910/11956/20
за позовом: заступника керівника Київської місцевої прокуратури №6 в інтересах держави в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по м. Києву та Київського національного університету технологій та дизайну
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1"
про стягнення 4 165 528,37 грн

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 р. заступник керівника Київської місцевої прокуратури №6 в інтересах держави в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по м. Києву та Київського національного університету технологій та дизайну звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп", в якому просив стягнути з відповідача на користь позивачів упущену вигоду у сумі 4165528,37 грн, а саме: 50% суми орендної плати без ПДВ в розмірі 1735636,82 грн на користь Київського національного університету технологій та дизайну; 20% ПДВ від загальної суми орендної плати в розмірі 694254,73 грн на користь Київського національного університету технологій та дизайну і 50% суми орендної плати без ПДВ в розмірі 1735636,82 грн на користь Регіонального відділення Фонду державного майна України по м. Києву.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок протиправного користування відповідачем нежилими приміщеннями площею 142,3 кв.м, які розташовані за адресою:     м. Київ, вул. Лейпцизька, буд. 16-А, за відсутності між позивачами та Товариством з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" відповідних договірних відносин державі було завдано збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаної плати за використання вищенаведених приміщень).
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 13.10.2020 відкрито провадження у справі №910/11956/20 та залучено до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача – Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіод-1".
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 у справі №910/11956/20 (суддя Бездоля Д.О) позов заступника керівника Київської місцевої прокуратури №6 в інтересах держави в особі Київського національного університету технологій та дизайну в частині вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" про стягнення упущеної вигоди у розмірі 50% суми орендної плати без ПДВ в сумі     1735636,82 грн та 20% ПДВ від загальної суми орендної плати в сумі 694254,73 грн залишено без розгляду.
Вказана ухвала суду мотивована тим, що у виключних випадках прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретних владних функцій у правовідносинах, пов`язаних із захистом інтересів держави, при цьому чинним законодавством визначений перелік таких органів, до якого входять органи державної влади, органи місцевого самоврядування та інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, між тим у даній справі прокурор подав позов, зокрема, в інтересах держави в особі навчального закладу, який не є суб`єктом владних повноважень.
Не погодившись з прийнятою ухвалою, заступник керівника Київської місцевої прокуратури №6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 у справі №910/11956/20 скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що Київський національний університет технологій та дизайну є юридичною особою, яка зареєстрована у визначеному законодавством порядку, заснована на державній власності та має на балансі придбане за бюджетні кошти майно, закріплене за нею Міністерством освіти і науки України на праві господарського відання, у зв`язку з чим в силу положень Бюджетного кодексу України та постанови Кабінету Міністрів України, якими визначено порядок розподілу оплати за користування державним майном, з огляду на бездіяльність вказаного університету, прокурор у спірних правовідносинах у даній справі має право на представництво інтересів держави в особі вищенаведеного навчального закладу.
У письмових поясненнях №01-24/126 від 01.02.2021 (вх.№4132/20/Д2 від 03.02.2021) Київський національний університет технологій та дизайну просить задовольнити апеляційну скаргу заступника керівника Київської місцевої прокуратури №6, скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 у справі №910/11956/20 та направити дану справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зокрема, останній зауважує на тому, що він є особою, яка з метою захисту майнових прав на нежилі приміщення площею 142,3 кв.м, що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька,    буд. 16-А, має право звернутись до суду з відповідним позовом, проте обмежене фінансування даного державного навчального закладу зумовлює відсутність у нього коштів для сплати судового збору та, як наслідок, позбавляє його можливості отримати судовий захист, тому подання прокурором позову у даній справі в інтересах держави в особі Київського національного університету технологій та дизайну є обґрунтованим та правомірним.
03.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" надійшов відзив на апеляційну скаргу №02/02-1 від 02.02.2021 (вх.№4132/20/Д3 від 03.02.2021), в якому відповідач, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 у справі №910/11956/20 – без змін. У даному відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що згідно з Законом України "Про прокуратуру" прокурор може здійснювати представництво в суді інтересів держави виключно в особі суб`єктів владних повноважень, відтак, враховуючи те, що Київський національний університет технологій та дизайну не є суб`єктом владних повноважень, правові підстави для звернення прокурором до суду з позовом у даній справі в інтересах вищевказаного навчального закладу відсутні.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 19.01.2021 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 04.02.2021 розгляд справи №910/11956/20 призначено на 17.02.2021 об 11:00.
У судовому засіданні 17.02.2021 представник прокуратури апеляційну скаргу підтримав, представники Регіонального відділення Фонду державного майна України по    м. Києву, Київського національного університету технологій та дизайну, Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1" участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.ІІI а.с.101-105).
16.02.2021 до суду апеляційної інстанції надійшло спільне клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1" №16-02 від 16.02.2021 (вх.№4132/20/Д4 від 16.02.2021), в якому останні, посилаючись на зайнятість їх представника в іншому судовому процесі, просили відкласти розгляд справи №910/11956/20.
З огляду на те, що явка повноважних представників учасників справи у судовому засіданні 17.02.2021 обов`язковою не визнавалась, а правова позиція представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1" викладена у відзиві на апеляційну скаргу, при цьому вищенаведене спільне клопотання про відкладення розгляду справи не містить жодного обґрунтування неможливості проведення судового засідання за відсутності належним чином повідомлених Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1", та враховуючи, що відкладення розгляду даної справи призведе до порушення встановленого приписами частини другої статті 273 Господарського процесуального кодексу України строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні зазначеного клопотання №16-02 від 16.02.2021 (вх.№4132/20/Д4 від 16.02.2021), про що у судовому засіданні 17.02.2021 було постановлено протокольну ухвалу.
16.02.2021 від Регіонального відділення Фонду державного майна України по м. Києву каналами електронного зв`язку надійшли клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції №30-10/б/н від 16.02.2021 та пояснення №30-10/б/н від 16.02.2021, між тим вказані документи не підписані електронним підписом, що виключає можливість ідентифікувати особу, яка їх направила, а тому колегією суддів останні до уваги не приймаються.
Регіональне відділення Фонду державного майна України по м. Києву та Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіод-1" своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзивів на апеляційну скаргу не надали, що згідно з частиною третьою статті 263 Господарського   процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
В силу статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представника прокуратури, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до пунктів 1.1-1.4 статуту Київського національного університету технологій та дизайну, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України №70 від 19.01.2017 (далі – статут), даний університет є юридичною особою, державним неприбутковим багатопрофільним технологічним вищим навчальним закладом, який знаходиться у підпорядкуванні Міністерства освіти і науки України та здійснює діяльність відповідно до законодавства України та цього статуту. Університет наділений правосуб`єктністю, яка полягає в здатності мати права та обов`язки і виникає з моменту його створення, як юридичної особи, та припиняється з дня внесення запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про його припинення. Університет є юридичною особою, яка створена на невизначений строк, має майно, може від свого імені набувати майнові права та особисті немайнові права, мати обов`язки, бути позивачем і відповідачем у суді.
За умовами пунктів 3.1, 3.2 статуту університет заснований на державній формі власності і підпорядкований Міністерству освіти і науки України. У межах, визначених Законом України "Про вищу освіту", вказане Міністерство, зокрема, здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю університету, а також інші повноваження, передбачені законом і статутом університету.
В силу пунктів 4.1, 4.2 статуту матеріально-технічна база університету включає будівлі, споруди, землю, комунікації, обладнання, транспортні засоби, службове житло та інші матеріальні цінності. Відповідно до законодавства та з метою забезпечення статутної діяльності університету Міністерством освіти і науки України закріплюються на основі права господарського відання або передаються у власність будівлі, споруди, майнові комплекси, комунікації, обладнання, транспортні засоби та інше майно.
Наказом Міністерства освіти і науки України №860 від 03.08.2018 "Про закріплення державного майна за Київським національним університетом технологій та дизайну" за вказаним навчальним закладом на праві господарського відання закріплено державне нерухоме майно, зазначене у додатку №1 до цього наказу.
Згідно з Переліком нерухомого державного майна, що закріплюється на праві господарського відання за Київським національним університетом технологій та дизайну, який є додатком до наказу Міністерства освіти і науки України №860 від 03.08.2018, за вказаним університетом було закріплено частину майна гуртожитку №7 площею          9711,3 кв.м, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька, 16.
Київський національний університет технологій та дизайну листом №04-24/1797 від 11.09.2019 звернувся до Київської місцевої прокуратури №6 з проханням стягнути на користь даного університету збитки, заподіяні посадовими особами Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1" в результаті неправомірного користування державним майном, а саме: приміщеннями гуртожитку №7, які розташовані за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька, буд. 16-А.
Залишаючи без розгляду позовну заяву заступника керівника Київської місцевої прокуратури №6 в інтересах держави в особі Київського національного університету технологій та дизайну в частині вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" про стягнення упущеної вигоди у розмірі 50% суми орендної плати без ПДВ в сумі 1735636,82 грн та 20% ПДВ від загальної суми орендної плати в сумі 694254,73 грн, місцевий господарський суд послався на те, що у даній справі прокурор подав позов, зокрема, в інтересах держави в особі навчального закладу, який не є суб`єктом владних повноважень.
Колегія суддів погоджується з вищенаведеним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
У статті 1311 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону України "Про прокуратуру").
Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Колегією суддів враховується, що у рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи №1604(2003) від 27.05.2003 "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Згідно з пунктом 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятої 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
На сьогодні однозначною є практика Європейського суду з прав людини, який відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав. 
Європейський суд з прав людини у низці справ роз`яснював, що одна лише участь ("активна" чи "пасивна") прокурора або іншої особи рівнозначної посади може розглядатися як порушення пункту першого статті 6 Конвенції (рішення у справі "Мартіні проти Франції"). 
Оскільки прокурор, висловлюючи думку з процесуального питання, займає одну зі сторін спору, його участь може створювати для сторони відчуття нерівності (рішення у справі "Кресс проти Франції"). Принцип рівності сторін є одним із елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду в розумінні пункту першого статі 6 Конвенції. Останній потребує "справедливої рівноваги сторін": кожна сторона повинна мати розумну можливість надати свою позицію в умовах, які не створюють для неї суттєвих незручностей порівняно з іншою стороною (рішення у справі "Івон проти Франції", рішення у справі "Нідерест-Хубер проти Швейцарії").
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії").
Між тим Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Отже, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Аналогічна правова позиція об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладена в постанові від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
Визначальним для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Особливість суспільних (публічних) інтересів є те, що на відміну від приватних, їх майже не можливо захищати в суді безпосереднім носієм (носіями), а тому в державі обов`язково повинен існувати інструмент захисту такого інтересу у формі спеціального суб`єкта, яким може і повинен за чинної Конституції України виступати такий орган як прокуратура.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.
Частиною третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини, за умовами якого представництво інтересів держави у суді у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави здійснюється прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а у визначених законом випадках – прокурорами Офісу Генерального прокурора в порядку та на підставах, визначених Цивільним процесуальним кодексом України. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).
Особливість сучасного конституційного статусу прокурора в суді, деталізованого в процесуальних кодексах та Законі України "Про прокуратуру", полягає у тому, що представництво прокурором інтересів держави у суді носить допоміжний характер, оскільки основну роль у цьому процесі мають відігравати профільні суб`єкти владних повноважень, які повинні самостійно звертатимуться до суду. Такий підхід до визначення ролі прокурора у сфері представництва інтересів держави у суді було закладено у Перехідних положеннях Конституції України 1996 року та в подальшому втілено в життя з урахуванням досвіду функціонування прокуратури в європейських державах, стандартів Ради Європи, а також висновків та рекомендацій, які надавалися Венеціанською Комісією щодо законопроектів про реформування прокуратури України.
Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. У кожному випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд наголошує на тому, що чинне законодавство України, зокрема, Закон України "Про прокуратуру", фактично наділяє прокурора правом в окремих випадках здійснювати захист інтересів держави, звертаючись до суду з відповідними позовами в інтересах останньої виключно в особі компетентних суб`єктів владних повноважень.
Суб`єкт владних повноважень – це орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодекс адміністративного судочинства України).
Отже, суб`єкт владних повноважень є уповноваженим носієм публічної влади, який може бути юридичною особою, колективним утворенням без статусу юридичної особи або індивідуальним суб`єктом, однак незалежно від організаційно-правової форми суб`єкт владних повноважень завжди наділений адміністративною компетенцією (публічними повноваженнями).
За таких обставин, поняття "суб`єкт владних повноважень" необхідно оцінювати не з інституційного, а з функціонального аспекту. Інакше кажучи, визначальним для віднесення того чи іншого органу (особи) до суб`єктів владних повноважень є не лише його місце у системі публічної влади, а і функції, які ним виконуються, й такі функції мають бути пов`язані із здійсненням публічного адміністрування.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд зауважує, що необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення цим суб`єктом владних управлінських функцій, при цьому ці функції повинні здійснюватись суб`єктом саме у тих правовідносинах, з яких виник спір.
Заклад вищої освіти – це окремий вид установи, яка є юридичною особою приватного або публічного права, діє згідно з виданою ліцензією на провадження освітньої діяльності на певних рівнях вищої освіти, проводить наукову, науково-технічну, інноваційну та/або методичну діяльність, забезпечує організацію освітнього процесу і здобуття особами вищої освіти, післядипломної освіти з урахуванням їхніх покликань, інтересів і здібностей (пункт 7 частини першої статті 1 Закону України "Про вищу освіту").
Ретельно дослідивши установчі документи Київського національного університету технологій та дизайну, а також правовий статус навчальних закладів вищої освіти, визначений положеннями Закону України "Про вищу освіту", Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказаний університет у спірних правовідносинах не наділений жодними публічно-владними управлінськими функціями (адміністративною компетенцією), у зв`язку з чим останній у розумінні чинного законодавства не є суб`єктом владних повноважень, що виключає можливість звернення прокурором до суду в інтересах держави в особі даного закладу вищої освіти.
Матеріально-технічна база закладів вищої освіти включає будівлі, споруди, землю, комунікації, обладнання, транспортні засоби, службове житло та інші матеріальні цінності. Відповідно до законодавства та з урахуванням організаційно-правової форми закладу вищої освіти з метою забезпечення його статутної діяльності засновником (засновниками) закріплюються на основі права господарського відання або передаються у власність будівлі, споруди, майнові комплекси, комунікації, обладнання, транспортні засоби та інше майно. Майно закріплюється за державним або комунальним закладом вищої освіти на праві господарського відання і не може бути предметом застави, а також не підлягає вилученню або передачі у власність юридичним і фізичним особам без згоди засновників закладу вищої освіти та вищого колегіального органу самоврядування закладу вищої освіти, крім випадків, передбачених законодавством (частини перша, друга статті 70 Закону України "Про вищу освіту").
Колегія суддів зауважує, що сам по собі факт заснування університету на основі державної власності, як і факт закріплення за Київським національним університетом технологій та дизайну на праві господарського відання частини майна гуртожитку №7 площею 9711,3 кв.м, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька, 16, жодним чином не перетворюють цей заклад освіти у суб`єкта владних повноважень, адже не наділяють останнього публічною владою.
Звернення Київського національного університету технологій та дизайну до Київської місцевої прокуратури №6 з викладеним у листі №04-24/1797 від 11.09.2019 проханням стягнути на користь даного університету збитки, заподіяні посадовими особами Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіод-1" в результаті неправомірного користування державним майном (приміщеннями гуртожитку №7, що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Лейпцизька,   буд. 16-А), а також посилання університету у поданих до Південно-західного апеляційного господарського суду письмових поясненнях №01-24/126 від 01.02.2021 (вх.№4132/20/Д2 від 03.02.2021) на обмежене фінансування цього закладу вищої освіти, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки чинне законодавство України не надає прокурору права подавати до суду позов в інтересах держави в особі будь-якого суб`єкта, який порушить перед прокурором відповідне питання, в тому числі у зв`язку з недостатністю коштів для сплати судового збору, натомість, як зазначалося вище, таке звернення можливе лише у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Доводи апелянта про те, що в суді касаційної інстанції неодноразово розглядалось питання щодо підстав представництва прокуратурою інтересів держави в особі державних або комунальних навчальних закладів, які обґрунтовані посиланнями на постанови Верховного Суду від 15.10.2020 у справі №904/5525/18 та від 06.10.2020 у справі №920/858/18, колегією суддів оцінюються критично, адже у вищезазначених постановах Верховного Суду не викладено правової позиції щодо можливості представництва прокурором в суді інтересів держави в особі закладу освіти, який не є суб`єктом владних повноважень. Крім того, процесуальним законом визначені межі перегляду справи в судах апеляційної та касаційної інстанції, а саме: перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог відповідної скарги, між тим зміст вказаних постанов Верховного Суду свідчить про те, що в межах розгляду справ №904/5525/18 та №920/858/18 доводи щодо неможливості представництва прокурором інтересів держави в особі закладів освіти скаржниками не наводились.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі і Київського національного університету технологій та дизайну у письмових поясненнях №01-24/126 від 01.02.2021 (вх.№4132/20/Д2 від 03.02.2021) на низку інших постанов Верховного Суду колегією до уваги не приймаються з огляду на неподібність справ, про які зазначають останні, та даної справи, оскільки подібність означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком Господарського суду Одеської області щодо наявності правових підстав для залишення позову заступника керівника Київської місцевої прокуратури №6 в інтересах держави в особі Київського національного університету технологій та дизайну в частині вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Блек Сі Хотел Груп" про стягнення упущеної вигоди у розмірі 50% суми орендної плати без ПДВ в сумі 1735636,82 грн та 20% ПДВ від загальної суми орендної плати в сумі 694254,73 грн без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
При цьому суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що залишення вищенаведеної позовної заяви без розгляду не позбавляє Київський національний університет технологій та дизайну можливості самостійно звернутися до суду з відповідним позовом за умови дотримання вимог Господарського процесуального кодексу України, які регламентують умови та порядок такого звернення.
Таким чином, враховуючи те, що доводи скаржника стосовно порушення Господарським судом Одеської області норм права при постановленні оскаржуваної ухвали від 09.11.2020 у справі №910/11956/20 не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування зазначеного судового акта колегія суддів не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276,      281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської місцевої прокуратури №6 залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.11.2020 у справі №910/11956/20 – без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Київську міську прокуратуру.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 18.02.2021.

Головуючий суддя                                                                       С.В. Таран

Суддя                                                                                           Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                           Л.В. Поліщук