П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 лютого 2021 р.	м. Одеса	Справа № 821/549/17	
Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
14:06 год., м. Херсон;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
10.11.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.
       П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Танасогло Т.М.
        За участю: секретаря – Іщенка В.О.
 представника апелянта – Димченко О.П.
 представника позивача – Ростальної І.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від     4 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської митниці ДФС, Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі, Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської митниці ДФС від 07.03.2017 року №132-о "Про звільнення з роботи";
зобов`язати Чорноморську митницю Держмитслужби запропонувати посаду в штаті Чорноморської митниці Держмитслужби;
поновити на посаді завідувача сектора митного оформлення митного поста "Херсон-Центральний" Чорноморської митниці Держмитслужби України або на рівнозначній посаді Чорноморської митниці Держмитслужби України;
стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.03.2017 року;
зобов`язати Чорноморську митницю Держмитслужби України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 ЗУ "Про очищення влади".
В обґрунтування позову зазначено, що позивач з 1992 року проходив службу в митних органах, у тому числі з липня 2008 року по липень 2012 року – на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці, з червня 2013 року по січень 2015 року – на посаді заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів, з 21.01.2015 року – на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Каховка» Херсонської митниці Міндоходів, з березня 2017 року приступив до виконання обов`язків завідувача сектора митного оформлення митного поста «Херсон-центральний» Херсонської митниці ДФС. Разом з цим, наказом Херсонської митниці від 07.03.2017 року №132-о позивача звільнено із займаної посади  у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України, а саме з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади". Водночас, під час видання наказу про звільнення з митного органу відповідачем не було в установленому порядку перевірено наявність обставин, передбачених ст.ст. 1, 3 Закону України "Про очищення влади" для застосування до позивача заборон і обмежень, визначених цим Законом, у тому числі підтвердженість фактів у вчинені правопорушень, прийнятті рішень, вчинені дій чи бездіяльності, що сприяли узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Сам факт перебування на посадах, стосовно яких застосовуються приписи люстраційного закону, не є достатньою правовою підставою для застосування до позивача заборон та обмежень, у тому числі у вигляді звільнення з державної служби. Принцип індивідуальної відповідальності за прийняті рішення, вчинені дії чи допущення бездіяльності під час виконання покладених державою завдань закріплений на рівні Конституції України, Конвенції "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості", на його дотриманні наголошується відповідними міжнародними організаціями та знаходить своє відображення у практиці Європейського суду з прав людини. Зазначене у сукупності свідчить про необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству рішення відповідача, що є безумовною підставою для його скасування, поновлення позивача на рівнозначній посаді у відповідному митному органі, стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу із зобов`язанням митниці проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 ЗУ "Про очищення влади".
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 4 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував наказ Херсонської митниці ДФС від 07.03.2017 року №132-о "Про звільнення з роботи" ОСОБА_1 .
Зобов`язав Чорноморську митницю Держмитслужби поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у Чорноморській митниці Держмитслужби, з 07.03.2017 року.
Стягнув з Чорноморської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.03.2017 по 04.11.2020 включно в сумі 156 342,12 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді та присудження виплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3424,80 грн., суд першої інстанції звернув до негайного виконання.
У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що метою   Закону №1682-VII є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист. Отже, застосовуючи до позивача передбачені у цьому   Законі №1682-VII   заходи відповідальності, відповідач був зобов`язаний встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_3 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Вина позивача повинна бути доведена у встановленому   законом   порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.
З огляду на те, що відповідачем не обґрунтовано та не підтверджено належними доказами, вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, звільнення позивача відбулось лише за наявності обставин того, що він у період 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав посади, щодо яких встановлена заборона, а застосування до позивача міри колективної відповідальності відбулось за формальними ознаками, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ не врахує основоположних принципів очищення влади і не відповідає стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, а тому не відповідає вимогам закону, що є безумовною підставою для його скасування.
Разом з цим, оскільки за період перебування у вимушеному прогулі відбулось перенайменування митного органу, суд першої інстанції визначив, що належним способом захисту порушених прав та інтересів позивача є висновок про його поновлення в Чорноморській митниці Держмитслужби з моменту звільнення та стягнення за відповідний період середнього заробітку.
Водночас, суд першої інстанції вказав, що імперативний обов`язок відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою   статті 1 Закону України «Про очищення влади» виникає після набрання законної сили рішенням суду. У зв`язку з наведеним, у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Чорноморської митниці Держмитслужби України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою   статті 1 Закону України «Про очищення влади», слід відмовити як передчасної.
В апеляційній скарзі Чорноморська митниця Держмитслужби, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі в частині позовних вимог щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді у Чорноморській митниці Держмитслужби та стягнення з Чорноморської митниці Держмитслужби середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що відповідно до положень ст. 235 КЗпП України працівник у разі незаконного звільнення повинен бути поновлений на попередній посаді. Оскільки на момент звільнення позивача з органів митної служби Чорноморської митниці Держмитслужби не існувало, є необґрунтованим висновок суду про поновлення позивача на посаді у вказаному органі. При цьому, на момент вирішення спору у цій справі є діючим державний орган -  Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі (в результаті перейменування Херсонської митниці ДФС). Враховуючи, що попереднім місцем роботи, з якої звільнено позивача є Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі, яка на цей час існує як юридична особа, позивача може бути поновлено на посаді саме у цьому органі. Відповідно, і відшкодування середнього заробітку має відбуватись за рахунок вказаного органу. Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на аналогічній посаді постановлено з порушенням приписів ч.ч. 2, 235 КЗпП України, ст. 87, 104 Цивільного кодексу України, постанови Кабінету міністрів України «Про утворення територіальних органів Державної митної служби», ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань». У тому числі, апелянт вказує на необґрунтованість висновків суду першої інстанції про наявність підстав для відшкодування на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме за період, що перевищує річний строк. Апелянт зазначає, що провадження у справі зупинено саме за клопотанням позивача, а ці обставини вплинули на більш тривалий термін, за який підлягає сплаті середній заробіток, та призвели до не виправданого затягування розгляду справи і втрат Державного бюджету.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, з 1992 року ОСОБА_1 проходив службу в митних органах України та у період з 25.07.2008 року по 29.07.2012 року відповідно до наказу від 25.07.2008 року №1334-к обіймав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці.
Наказом від 26.07.2012 року №1557-к позивача переведено на посаду начальника відділу митних платежів Херсонської митниці.
Наказом від 24.06.2019 року №1224-о у період з 04.06.2013 року по 26.01.2015 року позивач був призначений на посаду заступника начальника Херсонської митниці  Міністерства доходів і зборів України.
Наказом від 26.01.2015 року №32-о позивача переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Каховка» Херсонської митниці Міндоходів.
Начальником відділу по роботі з персоналом та провідним спеціалістом державним інспектором відділу по роботі з персоналом Херсонської митниці Міндоходів відповідно до Закону України "Про очищення влади" за результатом вивчення особової справи та трудової книжки ОСОБА_1 складено відповідну Довідку.
Згідно вказаної Довідки, ОСОБА_1 у період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав посаду заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.
Таким чином, у Довідці визначено, що ОСОБА_1 більше одного року обіймав посаду, щодо якої встановлена заборона, передбачена ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади".
Вказана Довідка затверджена наказом Державної фіскальної служби України від 17.10.2014 року №199.
На підставі Довідки про результати вивчення особової справи наказом Херсонської митниці ДФС від 07.03.2017 року №132-О  позивача з 07.03.2017 року звільнено з посади завідувача сектора митного оформлення митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС відповідно до п. 7-2 ч.1 ст. 36 КЗпП України.
Не погоджуючись із звільненням зі служби, посилаючись на необґрунтованість та неправомірність вказаного наказу відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 9 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.
Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.
Згідно із п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.
За правилами п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, заступника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.
Згідно із ч.ч. 4, 11 ст. 5 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.
Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
Частиною 1 ст. 7 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII передбачено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Правилами п. 2 "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
Судом першої інстанції вірно враховано, що під час звільнення позивача із посади в митних органах відповідач керувався приписами п. 2 "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII, виходив з факту про перебування позивача сукупно не менше одного року на посаді (посадах) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, стосовно яких ч. 3 ст. 1 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII передбачено заборони.
Тобто, спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).
Аналіз положень п.8 ч. 1 ст. 3 у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 1 та п. 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені ч. 3 ст. 1 вказаного Закону, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.
Водночас, із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Статтею 3 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Відповідно до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Згідно із ст. 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
У ч. 2 ст. 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Наведене кореспондується із приписами ст. 8 Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок №788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція; 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року).
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених  Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Віктор Янукович був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).
ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297).
У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_4 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана Януковича. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана Януковича, а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300).
Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301-302).
У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну за критерієм посаді одного із заявників у справі  «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі.
Таким чином, при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.
Апеляційний суд враховує, що звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.
Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатись у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII – недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача – з іншого.
Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у ч. 2 ст. 1 цього Закону.
Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Таким чином, оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про їх непропорційність, невиправданість та не необхідність у демократичному суспільстві.
Механізм автоматичної люстрації за сам факт перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона, сукупним строком більше ніж один рік, порушує принцип індивідуальної відповідності за вчинені дії, допущення бездіяльності чи прийняття рішень, пропорційності, не направлений на дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (наказ), та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Лише відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.
Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у вищевказаній нормі адміністративного процесуального законодавства, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до відповідно до п. 2 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 року №1704/5 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є: надходження до Держателя від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", інформації про звільнення особи з посади.
За правилами п. 5 Положення від 16.10.2014 року №1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів: копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою; копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили; копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.
Таким чином, висновок суду у цій справі є достатньою правовою підставою для  вилучення з Реєстру відомостей про позивача, щодо якого застосовано заборону, передбачену ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".
При цьому, із відповідним зверненням може звернутись до реєстратора як орган, який неправомірно поширив на позивача негативні висновки, так і сам позивач.
Разом з цим, дійшовши правильного висновку про незаконність оспорюваного наказу, судом першої інстанції вірно враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Так, згідно із п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".
Водночас, не підтвердження правомірності та обґрунтованості звільнення позивача за вказаними правилами Закону №1682-VII, в силу вимог ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення його на попередній посаді, з якої відбулось незаконне звільнення, а саме з дати прийняття протиправного наказу.
Разом з цим, згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вказані положення трудового законодавства носять, зокрема, для суду, який розглядає трудовий спір імперативний характер.
Колегія суддів зазначає, що належним суб`єктом у відшкодуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу є відповідний орган, безпосередньо де позивач проходив службу до звільнення, і цей суб`єкт має бути відповідачем по справі.
Під час вирішення спору по суті в цій частині, судом першої інстанції вірно враховано, що постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року №311 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби, у тому числі Херсонську митницю ДФС шляхом реорганізації територіальних органів Міністерства доходів і зборів та приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби – відповідно Херсонської митниці Міндоходів.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2014 року №651-р «Питання Державної фіскальної служби» відповідно до частини сьомої статті 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" підтримано пропозицію Голови Державної фіскальної служби про завершення здійснення заходів з утворення зазначеної Служби та можливість виконання нею функцій і повноважень Міністерства доходів і зборів, що припиняється.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2018 року №296 перейменовано, у тому числі, Херсонську митницю ДФС у Митницю ДФС у Херсонській області, Автономій Республіці Крим та м. Севастополі.
Разом з цим, постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1200 утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Установлено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступником майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Постановою Кабінету міністрів України від  02.10.2019 року №858 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної митної служби, у тому числі Чорноморську митницю Держмитслужби шляхом реорганізації територіальних органів Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби – відповідно Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної митної служби.
Апеляційний суд враховує, що згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на момент вирішення спору у цій справи не припинено як юридичну особу.
Водночас, з 07.11.2019 року у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстровано Чорноморську митницю Держмитслужби як юридичну особу.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вказані обставини свідчать про набуття Державною митною службою України та її територіальними органами функцій та повноважень Державної фіскальної служби України.
Апеляційний суд враховує, що реорганізація органу фіскальної служби відбулась шляхом приєднання до органу митної служби. Відповідачем не зазначається про скорочення відповідної посади у органі митної служби, яку позивач обіймав до звільнення.
Сукупність обставин справи та характер спірних правовідносин не дають апеляційному суду підстав вважати помилковими висновки суду першої інстанції про можливість у даному випадку реалізувати право позивача на продовження служби у Чорноморській митниці Держмитслужби. І протилежного апелянтом не зазначається.
У тому числі, не підлягають застосуванню під час вирішення даного спору правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 29 січня 2020 року, від 11 червня 2020 року по справам №826/16707/18, №804/4143/16, оскільки у вказаних справах досліджувалось питання можливості подальшого проходження позивачами служби у зв`язку із скорочення штатів чи ліквідацією структурного підрозділу органу.
Тобто, спірні правовідносини між даними справами та цією справою не є подібними.
Разом з цим, у цій справі відповідачем не наводиться обставин, за яких позивача неможливо поновити на відповідній посаді в результаті приєднання митних органів до Чорноморської митниці Держмитслужби, а також фактів скорочення відповідних посад тощо.
Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених  законом, або з порушенням установленого  законом  порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Спростовуючи доводи апелянта про затягування позивачем розгляду справи, що стало наслідком відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період, що перевищує річний строк, та пов`язане із поданням клопотання про зупинення провадження у цій справі, апеляційний суд зазначає, що такі дії позивача є суто процесуальними, у тому числі випливають із реалізації особою права на захист своїх прав та інтересів, а отже не є тією обставиною, що свідчить про умисне перешкоджання у вирішенні спору.
Разом з цим, апеляційний суд враховує, що, посилаючись на неправомірність судових рішень, якими вирішувалось питання про зупинення провадження у справі, відповідачі як учасники справи, не скористались своїм правом на оскарження відповідного судового рішення в порядку, передбаченому процесуальним законодавством.
Рішення суду першої інстанції викладено достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми Законів України та відповідають чинному законодавству та доводи апеляційної скарги цих висновків суду не спростовують.
Порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не встановлено.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 4 листопада 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 19.02.2021 року.

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            О.О. Димерлій
                                                                                                    
                                                                                                   Т.М. Танасогло