П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
03 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3701/20	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року по справі за позовом Департамента охорони здоров`я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради (далі Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі ДАС) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель за предметом закупівлі: код Державного класифікатора України 021:2015-60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси)" (UA-2020-02-20-000618-а), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14 квітня 2020 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ДАС подала апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що 20 лютого 2020 року протоколом №20/02/20-1 засідання тендерного комітету Департаменту вирішено обрати переговорну процедуру закупівлі послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси за ДК 021:2015: 60130000-8.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) на закупівлю послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси за ДК 021:2015: 60130000-8, у пункті 13 якого зазначено застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини 2  статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»  (далі - Закон) у зв`язку відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
У якості обґрунтування застосування переговорної процедури позивачем у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) зазначає, що Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним спеціалізованим підприємством, що може надавати послуги з санітарного автотранспорту для потреб Замовника та має діючі ліцензії, медичну практику, потужну виробничу базу досвідчених фахівців, спеціалізовані автомобілі (266 машин - автомобілі швидкої медичної допомоги, 87 машин - автомобілі санітарного транспорту, та інші - 13).
Також, судом встановлено, що відповідно до наказу ДАС від 30 березня 2020 року №94, складеного на підставі службової записки начальника відділу контролю у сфері закупівель від 30 березня 2020, службової записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель від 30 березня 2020, розпочато моніторинг процедури закупівлі за переговорною процедурою за предметом закупівлі ДК 021:2015: 60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси)", яка проводиться Департаментом (далі - Замовник) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2020-02-20-000618-a).
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено отриману від громадських об`єднань інформацію про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 9 цього Закону.
01 квітня 2020 року відповідачем в рамках вказаного моніторингу складено запит про надання пояснення.
Так, у запиті вказано, що у межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11  статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 7-1  Закону України «Про публічні закупівлі»  (далі - Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про ДАС, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 р. №23, постала потреба в отриманні пояснень від Замовника щодо наступних питань:
1) чи здійснювалося Замовником дослідження ринку послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів санітарним автотранспортом в межах міста Одеси (надання відповідних запитів, використання інтернет-ресурсів, тощо) у тому числі дослідження цінових пропозицій на відповідному ринку? Надати документальне підтвердження.
2) чи є у Замовника інформація, яка свідчить про відсутність конкуренції на відповідному ринку (у тому числі з технічних причин) та підтвердження, що лише Комунальне підприємство «Автобаза санітарного транспорту» є єдиним постачальником послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів санітарним автотранспортом в межах міста Одеси? Якщо так, надати документальне підтвердження.
3) на який саме експертний, нормативний, технічний документ посилається Замовник щодо обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі?
Позивачем 06 квітня 2020 року складено відповідь на вказаний запит.
14 квітня 2020 року ДАС складено висновок №111 «про результати проведеного моніторингу закупівлі», в якому зазначено, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення пункту 2 частини 2 статті 35 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не установлено.
У п.3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу №-02-20-000618-a викладено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: "З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями  2  та  5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ДАС зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Прийняття вказаного висновку і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки вимогами чинного законодавства не передбачено чіткого переліку документів, якими повинна бути підтверджена відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, суд вважає, що за відсутності доказів на підтвердження зворотнього, вказані документи є належними доказами того, що договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.
Також було зазначено, що одним з критеріїв правомірності рішення суб`єкта владних повноважень відповідно до ч.2  ст.2 КАС України  є пропорційність, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). На думку суду першої інстанції, розірвання укладеного договору про надання  послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси) ймовірно призведе до нестачі спеціалізованого автотранспорту, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян.
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.
Частиною 1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон) встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до ч.2 ст.12 Закону замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Згідно ч.1 ст.20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Частиною 1 ст.35 Закону встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Згідно п.2 ч.2 ст.35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
З аналізу наведеного можна дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі,  як таких. При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.
Так, обґрунтовуючи необхідність застосування в даному випадку переговорної процедури закупівлі, Департамент зазначав, що ним на адресу ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікал» були направлені листи від 29 жовтня 2019 року № 01-41/941 та від 19 листопада 2019 року № 01-41/986 про підтвердження ними можливості надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог Замовника у 2020 році та, у разі зацікавленості, надати комерційні пропозиції.
Листом від 02 грудня 2019 року № 859/1 ТОВ «Свята Катерина-Одеса» повідомило, що товариство використовує усі наявні транспортні засоби виключно для власних потреб та обслуговування власних пацієнтів. Товариство не у повній мірі володіє заявленим у листі (запиті) вимогам, внаслідок чого не може надати відповідні комерційні пропозиції та підтвердити можливість надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту.
Аналогічно, ТОВ «Медичний центр «Медікап» листом від 22 листопада 2019 року №602/1 повідомило, що всі наявні автомобілі невідкладної медичної допомоги постійно та в повному обсязі завантажені обслуговуванням власних пацієнтів. Таким чином, через відсутність вільних ресурсів у ТОВ «Медичний центр «Медікап» відсутня можливість надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до потреб та основних вимог позивача у 2020 році.
Відносно можливості ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» надання послуг спеціалізованого санітарного автотранспорту у відповідності до заявлених потреб та вимог закладів охорони здоров`я, то позивач вказував, що Замовник скористався офіційною інформацією товариства, розміщеною в електронній системі закупівель «Прозоро»:
-     https ://prozorro .gov.ua/tender/UA-2019-06-03-000344-a;
-     https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-000375-c;
-     https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-25-001327-с;
-     https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000418-е;
-     https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000980-а;
-     https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-27-000373-c;
-     https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-002353-а.
Відповідно до листів від 05 липня 2019 року №538, № 539, від 08 липня 2019 року №№540, 544, 545, 546 та від 18 червня 2019 року №484 ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» має у своєму розпорядженні 5 (п`ять) автомобілів швидкої допомоги, які залучені до виконання цивільних зобов`язань та виконання договорів за іншими процедурами закупівель. Крім того, ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» регулярно бере участь у тендерних процедурах закупівель послуг, які передбачають залучення спеціалізованого санітарного автотранспорту. Оскарження ним умов закупівель відносно залучення автомобілів у кількості більше ніж 5 одиниць свідчить про відсутність у нього достатньої для забезпечення потреб закладів охорони здоров`я автомобілів.
Враховуючи викладене, як стверджує позивач, вказані суб`єкти господарювання мають у своєму розпорядженні вкрай обмежену кількість спеціалізованого автотранспорту, який використовується виключно для забезпечення власних потреб. 
Колегія суддів не погоджується з вказаними доводами та зазначає, що позивачем фактично здійснено підміну належної процедури відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель шляхом здійснення листування з ТОВ «Свята Катерина-Одеса» та ТОВ «Медичний центр «Медікал», тобто самостійно обраними суб`єктами, що є неприпустимим та таким, що порушує принципи економічної конкуренції.
При цьому, стосовно ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ», позивач прийшов висновку щодо відсутності можливості надання спірних послуг вказаним суб`єктом взагалі без проведення жодного діалогу з ним, та на підставі довідки (про наявність лише 5 машин швидкої допомоги) від 18 червня 2019 року, яка була адресована КУ Міська лікарня №5, в той час як засідання комітету, на якому проводились переговори щодо закупівлі спірних послуг, відбулось 20 лютого 2020 року.
Більше того, сам факт проведення листування з вказаними суб`єктами свідчить про наявність як правових, так і фактичних підстав для проведення саме відкритих торгів, оскільки застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі,  як таких, чого в даних спірних правовідносинах не вбачається, оскільки суб`єкти які зі значною вірогідністю мають змогу (наявність якої (змоги) і встановлюється шляхом проведення відкритих торгів) надати спірну послугу – наявні.
Також слід зазначити, що в листі ТОВ «Медичний центр «Медікап» від 22 листопада 2019 року №602/1 та в довідці ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» йшлося виключно про автомобілі швидкої медичної допомоги, водночас, згідно матеріалів справи позивач проводив закупівлю послуг спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси) та прийняв для виконання вказаних послуг автомобіль марки «JAC», а зі справи не вбачається, що вказаний автомобіль є саме автомобілем швидкої медичної допомоги, що свідчить про абсолютну нерелевантність посилань Департаменту на лист ТОВ «Медичний центр «Медікап» від 22 листопада 2019 року № 602/1 та в довідку ТОВ «ДІМ МЕДИЦИНИ» в даних спірних правовідносинах.
Крім того, з огляду на характер автомобіля (автомобіль марки «JAC» не є автомобілем швидкої допомоги), який було надано для виконання послуги санітарного автотранспорту - обслуговування лікувально-профілактичних установ м.Одеси, колегія суддів зазначає, що в тендері на надання вказаної послуги могла брати участь і невизначена кількість інших суб`єктів господарювання в сфері надання транспортних послуг, які були позбавлені такої можливості через застосування позивачем процедури переговорів.
Наведені висновки також підтверджуються листом Управління обласної ради з майнових відносин від 18 березня 2020 року №04-00/703 «Про наявність спеціалізованого санітарного транспорту» (а.с.23-24, 118), в якому зазначено, що на території м.Одеси та області функціонує значна кількість автотранспортних підприємств.
При цьому, вказаний лист Управління обласної ради з майнових відносин №04-00/703 «Про наявність спеціалізованого санітарного транспорту» взагалі не може бути врахований в якості обґрунтування прийняття рішення щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки він датований 18 березня 2020 року, в той час як засідання комітету, на якому приймалося рішення про закупівлю послуг, відбулось 20 лютого 2020 року, тобто комітет взагалі не мав змоги враховувати вказаний лист станом як на час прийняття рішення щодо необхідності проведення саме переговорної процедури, так і на час проведення самої спірної процедури.
Також, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 січня 2016 року № 02-05/0270 (а.с.117) в обґрунтування рішення щодо застосування даної процедури закупівлі, в якому, зокрема, вказано, що КП «Атвтотранспортна санітарна база» є єдиним постачальником послуг з перевезень автомобілями швидкої допомоги за відсутності конкуренції з технічних причин, оскільки вказаний лист датований січнем 2016 року та надає інформацію виключно на ту дату, водночас спірна закупівля послуги мала місце в лютому 2020 року, що свідчить про неактуальність вказаного листа.
Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції та вважає безпідставним обґрунтовувати протиправну поведінку розпорядника бюджетних коштів певними наслідками, а саме – «можливою нестачею спеціалізованого автотранспорту, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян», оскільки бюджетне фінансування є обмеженим, а проведення відкритих торгів і сприяє раціональному використанню бюджетних коштів та направленню їх залишків на покриття інших витрат, що узгоджується з додержанням прав та інтересів громадян.
Також колегія суддів враховує, що в ході розгляду справи позивачем не було надано суду будь-яких належних доказів протиправності чи необґрунтованості спірного висновку ДАС з інших підстав, в тому числі з підстав порушення процедури його складання.
Таким чином, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що досліджувані позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року – скасувати.
Прийняти постанову, якою в задоволенні позову Департамента охорони здоров`я Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.