Постанова
Іменем України 
24 лютого 2021 р.
м. Київ
Справа № 310/3056/20
Провадження № 51-5857км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 04 листопада 2020 року в кримінальному провадженні № 12020080130000666 по обвинуваченню 
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жмеринка Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
Вироком Бердянського міськрайонного суду від 04 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
За встановленими судом першої інстанції обставинами ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Бердянськ та маючи умисел, направлений на збут наркотичного засобу, за невстановлених під час судового розгляду часу, місця та обставин незаконно придбав 43 згортки з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном, які залишив за місцем тимчасового проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб з метою збуту.
07 березня 2020 року в денний час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, незаконно зберігаючи при собі 11 згортків з наркотичним засобом, переніс їх на ділянку місцевості, яка розташована поряд з буд. АДРЕСА_3 , де заховав один згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, – метадон, тим самими діючи умисно, незаконно його збув шляхом закладки.
У той же день близько 13 год. 02 хв. ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, незаконно зберігаючи при собі десять згортків з наркотичним засобом з метою подальшого збуту, переніс їх на ділянку місцевості, яка розташована поряд з буд. АДРЕСА_3 , де був зупинений працівниками поліції.
Зазначені згортки з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном, були виявлені і вилучені працівниками поліції того ж дня в ході проведення огляду.
Загальна маса метадону, вилученого у ОСОБА_6 складає 5,2811 г (в перерахунку на основу) що є великим розміром.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що вказане кримінальне правопорушення вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки на розгляді суду перебувають обвинувальні акти відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України.
Вироком Запорізького апеляційного суду від 04 листопада 2020 року зазначений вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасовано. Ухвалено призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Також вироком апеляційного суду виключено з кваліфікації дій ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку – вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого порушує питання про зміну вироку апеляційного суду та звільнення ОСОБА_6 від призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, яке, на думку захисника, полягає у неправильному застосування положень ст. 50 КК України та безпідставному незастосуванні положень ст. ст. 66, 75 КК України. Вказується, що судом апеляційної інстанції належним чином не враховано всі обставини, дані про особу засудженого, його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, перебування на його утриманні неповнолітньої дитини, батьків похилого віку, стан здоров`я.
У запереченнях на вказану касаційну скаргу захисника прокурор зазначає про безпідставність наведених у скарзі доводів та вважає, що вирок апеляційного суду є законним та обґрунтованим. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор не підтримала касаційну скаргу захисника, вважала її безпідставною, а вирок апеляційного суду – законним та обґрунтованим.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Законність та обґрунтованість висновки судів щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених і перевірених місцевим судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, у касаційній скарзі не оскаржуються, а тому Верховним Судом не перевіряються.
За нормами ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Доводи захисника щодо безпідставного незастосування судом апеляційної інстанції положень ст. 75 КК України відносно ОСОБА_6 . Верховний Суд слушними не вважає.
За змістом положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши наведені обставини суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК України приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, послався на: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, батьків похилого віку, сам є інвалідом ІІІ групи, його ставлення до вчиненого, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. 
З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Одночасно суд першої інстанції зазначив, що погоджується і з позицією сторони захисту щодо застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись, зокрема, на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК, просив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 в цій частині скасувати та постановити новий вирок.
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, погодився з наведеними в ній доводами щодо незаконності вироку місцевого суду в частині застосування ст. 75 КК України.
Своє рішення апеляційний суд обґрунтовував тим, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивував, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного дали суду підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. При цьому суд першої інстанції при застосуванні положень ст. 75 КК України фактично врахував одні й ті ж самі обставини, що були враховані при застосуванні ст. 69 КК України.
З таким висновком апеляційного суду погоджується і Верховний Суд.
Поряд з цим суд касаційної інстанції погоджується і з мотивами апеляційного суду, які останній навів в обґрунтування свого висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, а саме, те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його тяжкість, кількість та загальну масу придбаного засудженим наркотичного засобу.
З урахуванням вказаних обставин Верховний Суд вважає, що звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому підстав для застосування положень ст. 75 КК України не вбачає.
Водночас Верховний Суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, виходячи з обставин, встановлених судами нижчих інстанцій, дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, хоча і є нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, разом з тим призначене покарання не можна вважати справедливим внаслідок його суворості.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Верховний Суд, виходячи з наведених положень закону, приходить до висновку, що при призначенні покарання судами хоча і застосовано положення ст. 69 КК України, проте у достатній мірі не враховано те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, у тому числі і за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, про що, зокрема, свідчить той факт, що справа судом розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, має на утриманні малолітню дитину, батьків похилого віку, є інвалідом, який потребує лікування. Також, як пояснив ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції, він вчинив злочин через тяжке матеріальне становище. Наведені обставини у їх сукупності, на думку суду касаційної інстанції, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Запорізького апеляційного суду від 04 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 – змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3