ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9176/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року (суддя Златін С.В.) у справі за позовом Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, скасування висновку, -
                                                            
                                                                   ВСТАНОВИВ:
КП «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради звернулось з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа ФОП   ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, скасування висновку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № 413 від 28.07.2020 року.
В іншій частині заявлених позовних вимог – відмовити.
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог, в задоволенні позову в цій частині відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції обставинам справи не відповідають.
Представник відповідача апеляційну скаргу підтримав.
Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував.
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Як було встановлено судом першої інстанції, 27.12.2019 на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради розміщено оголошення UA-2019-12-27-000570-а про проведення процедури закупівлі послуги ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі) очікуваною вартістю 3  420  000 грн. 
14.01.2020 позивачем прийнято рішення про визнання переможцем процедури електронних торгів закупівлі  ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі) ФОП ОСОБА_1 .
01.02.2020 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 11/01.02 на суму 3   350 000 грн. з ПДВ та розміщено копію вказаного договору на авторизованому майданчику ДП «Прозорро».
16.07.2020  на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» позивач отримав рішення № 138 «Про початок здійснення моніторингу закупівлі» відповідача, яким наказується забезпечити проведення моніторингу закупівлі UA-2019-12-27-000570-а.
28.07.2020 відповідач оприлюднив висновок № 413 про результати моніторингу закупівлі, у якому вказав на наступні порушення:
-          позивач на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначив у пункті 1 Розділу IV тендерної документації дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
-          учасник закупівлі не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки, копії трудового договору, копії штатного розпису та копію наказу, яким затверджено штатний розпис, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчої підстави не надання вказаних вище документів; отже, тендерна пропозиція не відповідає пункту 2.2 Додатку 1 до тендерної документації, а тому позивач повинен був її відхилити;
-          у тендерній документації, технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; у тендерній документації відсутня інформація про необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Відповідач зобов`язав позивача  в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 01.02.2020 № 11/01.02 з урахуванням додаткових угод  до нього та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач звернувся до суду з зазначеним позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: не зазначення у тендерній документації вимог стосовно необхідності застосування заходів із захисту довкілля)  і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).
Стосовно виявленого порушення - на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не було зазначено у пункті 1 Розділу IV тендерної документації дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 13, частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
У відповідності до вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно частини 3 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.
У Тендерній документації ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі) у розділі IV пункті 1 вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою.
На авторизованому майданчику ДП «Прозорро» у оголошенні вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 11.01.2020 року 14-00 год.
Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказане відповідає вимогам ч.3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна документація позивача містить зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Щодо ненадання учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки, копії трудового договору, копії штатного розпису та копію наказу, яким затверджено штатний розпис, а також не надання роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчої підстави не надання вказаних вище документів.
У пункту 2.2 Додатку 1 до Тендерній документації ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі) зазначено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації, зокрема: копія трудової книжки, або копія трудового договору, або копія штатного розпису (витягу із штатного розпису) та копія наказу, який затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання – учасника.
Однак у Додатку 1 до Тендерній документації ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі) міститься примітка наступного змісту: в разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати якийсь документи, такий учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (в разі наявності), в якому зазначає законодавчі підстави не надання вище зазначених документів. Документи, які не передбачені Господарським кодексом та іншими діючими нормативно-правовими актами для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останнім в складі своїх пропозиції конкурсних торгів.
Згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України   від 30.11.2005  № 06-К54813/26 відповідно до статті 42  Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. При виконанні цієї діяльності громадянин-підприємець ні з ким не перебуває у трудових відносинах, і це означає, що трудова книжка на нього не ведеться, оскільки ведення трудових книжок передбачено на працівників, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях або у фізичної особи (стаття 48  Кодексу законів про працю України). Отже, записи, внесені до трудової книжки приватного підприємця, є недійсними.
Фізична особа – підприємець згідно чинного законодавства України не має вести на себе трудову книжку.
У відповідності до вимог ч.4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність вказаного порушення. 
Щодо відсутності інформації про необхідність застосування заходів із захисту довкілля, то суд зазначає наступне.
Згідно пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
У тендерній документації ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі) відсутня інформація щодо необхідності застосування заходів захисту довкілля.
Згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року № 680, яким затверджено примірну тендерну документацію, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником; замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Судом першої інстанції вірно було взято до уваги те, що предмет закупівлі - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі).
Колегія суддів погоджується з висновками суду пршеої інстанції, що предмет закупівлі не передбачає за своїм змістом необхідності застосування заходів із захисту довкілля.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні. 
Керуючись  ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року у справі за позовом Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, скасування висновку залишити без змін.   
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 05 лютого 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш