П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/2607/21	
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі  апелянта ОСОБА_1 ,
                представника 3-ї особи Андресюка Б.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду  від 24 лютого  2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, 3-тя особа ОСОБА_2  про визнання неправомірним та скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2021  року позивач  звернувся до суду з   позовом до відповідача   про визнання неправомірним та скасування рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02.02.2021 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №967 від 28.04.2011 року), провадження №403/20, реєстраційний №403/0/14-2/2021. 
Також, 22.02.2021 року позивач ОСОБА_1 подав до суду заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02 лютого 2021 року (провадження №403/20, реєстраційний №403/0/14-2/2021) до набрання законної сили рішенням суду у даній справі.          Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду  від 24 лютого 2021року, постановленої   в порядку письмового провадження  у м. Одесі  у задоволенні заяви ОСОБА_1  про забезпечення  відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1  надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити  нову ухвалу, якою  заяву про забезпечення позову задовольнити та зупинити дію рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02 лютого 2021 року (провадження №403/20, реєстраційний №403/0/14-2/2021) до набрання законної сили рішенням суду у даній справі. Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що судом першої інстанції не взято до уваги та  не надано оцінку усім дводам заявника. Апелянт  звертає увагу, що на даний час в  провадженні позивача, як                адвоката, перебуває понад шістдесят цивільних та кримінальних справ, у межах                      яких ним укладено договори про надання правової допомоги, у багатьох з яких                  розгляд в судах призначено на найближчий час, отже усунення позивача від участі в                    них в якості захисника призведе до порушення прав осіб на правову допомогу та його            права на здійснення незалежної професійної діяльності, гарантованого Конституцією України права на працю, оскільки заявник фактично буде позбавлений можливості           надавати професійну правничу  допомогу. Апелянт зверта увагу, що захист                   порушеного права має бути ефективним, ефективність засобу захисту оцінюється                        не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації.  На думку            апелянта, відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд фактично               позбавив позивача ефективного судовог захисту, оскільки не зупинення дії              оскаржуваного рішення КДКА зводить нанівець можливість саме судового                   оскарження рішення про порушення дисциплінарної справи відносно позивача.  Апелянт зазначає, що такий  захід забезпечення позову за змістом не є тотожним задоволенню позовних вимог, що заявлені позивачем, оскільки безперешкодність виконання (реалізації) рішення відповідача матиме місце у разі ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову. Таким чином, заявник  вважає, що   чітко прослідковується очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача реалізацією оспорюваного рішення до ухвалення рішення в адміністративній справі та неможливість, чи принаймні, значну складність у відновленні прав, свобод та інтересів позивача у разі задоволення позовних вимог.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних                       висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що вживаючи заходи забезпечення позову у вказаний спосіб до встановлення протиправності або правомірності прийняття оскаржуваного рішення, суд фактично до вирішення справи по суті усуне всі наслідки, які на підставі оскаржуваного рішення були або можуть бути застосовані до позивача, що у даному випадку є неприпустимим, оскільки порушує принцип рівності сторін, регламентований статтею 8 КАС України. Також, суд зазначив, що  з  матеріалів справи судом не встановлено обставин, які б свідчили про те, що невжиття судом таких заходів створить очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам позивача або ускладнить чи зробить неможливим виконання рішення суду у разі задоволення                   позову.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення                   позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
У ч. 1 ст. 151 КАС України визначено, що позов може бути забезпечено:                        1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;  3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;             4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Статтями 152-154 КАС України визначено вимоги до заяви про забезпечення позову, порядок її подання та розгляду судом.
Підстави забезпечення позову, визначенні статтею 150 КАС України, є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Крім того, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з                    яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди                   правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть            значними.
Тобто, обов`язковою умовою застосування заходів забезпечення позову є наявність хоча б однієї з таких обставин: очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; доведення позивачем того, що захист його прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Тож, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач, не погоджуючись з прийнятим дисциплінарною палатою  КДКА Одеської області  рішенням від 02.02.2021 р. про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 , реалізував своє право на звернення до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову у порядку, передбаченому адміністративним процесуальним законодавством.
Предметом спору у цій справі є рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02.02.2021 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №967 від 28.04.2011 року), провадження №403/20, реєстраційний №403/0/14-2/2021.
У заяві про забезпечення позову позивач просив зупинити дію вищезазначеного  рішення   до набрання законної сили рішенням суду у даній справі.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову заявник зазначив, що                19.02.2021 року йому стало відомо, що 02.02.2021 року дисциплінарною палатою КДКА Одеської області було прийнято рішення про порушення відносно нього, адвоката ОСОБА_1 , дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_2 та повідомлено, розгляд дисциплінарної справи призначено на 23.02.2021 року о 14:30 годині в приміщенні Ради адвокатів Одеської області. Як слідує зі скарги, ОСОБА_2 просить Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Одеської області притягнути адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №967 від 28.04.2011 року) до дисциплінарної відповідальності і застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік.
Заявник вказав, що очевидними є ознаки протиправності оскаржуваного рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 02.02.2021 року (провадження №403/20), реєстраційний №403/0/14-2/2021 про відкриття дисциплінарної справи та порушення його прав, свобод та інтересів таким рішенням.
Невжиття наразі таких заходів забезпечення позову може призвести до              ускладнення або навіть унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених прав та законних інтересів позивача, оскільки дія оскаржуваного рішення                дисциплінарної палати КДКА Одеської області, до розгляду судом спору в цій справі по суті, матиме для заявника, як позивача, негативні наслідки: дисциплінарна палата КДКА  Одеської області вже розгляне скаргу в межах відкритої дисциплінарної справи (відкриття якої оскаржується), що призведе до порушення права на працю, дострокового                 розірвання клієнтами договорів про надання правової допомоги та необхідності повернення отриманих гонорарів за адвокатські послуги, вплине на репутацію адвоката, призведе до позбавлення засобів існування, оскільки адвокатська діяльність є єдиним джерелом доходу заявника.
В заяві про забезпечення позову заявник зазначив, що на даний час в його провадженні, як адвоката, перебуває понад шістдесят цивільних та кримінальних справ, у межах яких ним укладено договори про надання правової допомоги, у багатьох з яких розгляд в судах призначено на найближчий час, отже усунення позивача від участі в них в якості захисника призведе до порушення прав осіб на правову допомогу та його права на здійснення незалежної професійної діяльності, гарантованого Конституцією України права на працю, оскільки заявник фактично буде позбавлений можливості надавати професійну правничу допомогу.
У випадку визнання протиправним та скасування судом рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від            02.02.2021 року по справі №403/20 про порушення дисциплінарної справи по відношенню до адвоката ОСОБА_1 , заявник, як позивач, повинен буде докласти значних зусиль та витрат для відновлення своїх прав.
Надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню та доводам позивача, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в даному випадку,  позивачем не доведено та документально підтверджено обставини, які передбачені ст. 150 КАС України.
Подане позивачем до суду першої інстанції клопотання про забезпечення позову не містить посилання на беззаперечні мотиви, за наявності яких позивач вважає, що захист прав, свобод та інтересів буде неможливим без вжиття відповідних заходів і для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також не вказано в чому полягає значимість таких зусиль і наскільки значні витрати будуть позивачем при цьому понесені.
За правилами частини 1 статті 77 КАС України тягар доведення необхідності вжиття заходів забезпечення позову з наданням відповідних доказів покладається саме на позивачів, які ініціюють таке клопотання.
Враховуючи вищенаведене, звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову саме позивач повинен надати до суду докази в обґрунтування заявленої заяви та в підтвердження наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову у спосіб, заявлений позивачем.
Колегія суддів зазначає, що наведені позивачем у заяві про забезпечення позову обставини не  підтверджені жодним належним та допустимим доказом.
Більше того, позивач не навів належних  мотивів того, що невжиття заходів забезпечення позову в подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.
Також, доводи   позивача стосовно представництва ним клієнтів по справам на підставі договорів про надання правової допомоги, погіршення його матеріального становища у разі розірвання договорів,  повернення отриманих гонорарів, що вплине на  репутацію адвоката та призведе до позбавлення засобів існування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки наведені обставини також не підтверджують того факту, що невжиття заявлених позивачем заходів забезпечення адміністративного позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, так як вже було зазначено вище, належних доказів зазначених обставин позивач, до суду не надав.
Також, апелянтом не зазначено та не надано доказів того, що рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від              02.02.2021 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 призвело чи може призвести у майбутньому розірвання укладених між адвокатом та його клієнтами договорів.
Колегія суддів зазначає, що   за приписами ст.1 Закону України "Про                     адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання             інших видів правової допомоги клієнту; договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське                 об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види           правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати,          необхідні для виконання договору; захист - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Пунктом 4 ч.1 ст.32 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"  визначено, що право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі: накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно ч.1 ст.42 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії.
Таким чином, колегія суддів з огляду на положення діючого законодавства України про адвокатуру,  вважає вірним висновок суду першої інстанції про  можливість оскарження рішення КДКА про притягнення до дисциплінарної відповідальності, у разі якщо таке  рішення  буде прийнято.
Щодо доводів апелянта про те, що  вирішуючи питання забезпечення позову суду повинні вставновити у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, чи є хоча б одна підстава для забезпечення позову визначена ст.. 150 КАС України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
В разі забезпечення позову з підстав, зокрема, передбачених пунктом 2 частини другої статті 150 КАС України необхідно враховувати, що, по-перше: виходячи з конструкції зазначеної правової норми процесуального закону, поряд з наявністю очевидних ознак протиправності рішення, яке оскаржується в судовому порядку, законодавець, як обов`язкову умову, для застосування заходів забезпечення позову, визначив існування, внаслідок цього, порушення прав або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням; а по-друге: значення вжитого законотворцем поняття «очевидні ознаки» необхідно розуміти як оціночну характеристику обставин, які сприймаються однозначно, є беззаперечними, не викликають жодних сумнівів й, не потребуючи оцінки доводів і аргументів позовної заяви, висловлених по суті спору, явно свідчать про протиправний характер адміністративного акту, який оскаржується до суду.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у рішенні від            13.03.2020 р. у справі № 1740/2484/18  та від 29 січня 2020 року у справі № 640/9167/19.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що  відсутні підстави стверджувати про наявність очевидних ознак протиправності спірного рішення відповідача.
Отже, наведені апелянтом  доводи в обґрунтування заяви про забезпечення позову не свідчать про необхідність вжиття заходів забезпечення позову, у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову у спосіб, заявлений позивачем.
Виходячи з викладеного, з урахуванням доводів викладених в заяві про забезпечення позову, суд вважає, що апелянтом не доведені суду очевидні ознаки протиправності рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02.02.2021 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 та не надані належні  докази, які б свідчили  про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, а  тому клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення позову задоволенню не підлягає.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що ухвала   суду першої інстанції  ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Апелянтом під час апеляційного розгляду справи у відкритому судовому засіданні   висновків суду першої інстанції не спростовано,  у зв`язку з чим підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову немає.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 308, 310, 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду  від 24 лютого 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст складено та підписано 01.04.2021 року

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець