ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року	Львів	Справа № 303/415/21 пров. № А/857/3712/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Довгої О.І., Запотічного І.І.,
за участю секретаря судового засідання:    Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу преставника громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 – адвоката Самолюка Василя Васильовича на рішення Мукачівського міськрайонного суду від 21 січня 2021 року, ухвалене суддею Кость В.В. у м. Мукачево Закарпатської області о 10:48, повний текст якого складений 22 січня 2021 року, у справі №303/415/21 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання для забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, -
                                                       ВСТАНОВИВ:

18 січня 2021 року позивач – ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 )  звернувся до суду із позовом до відповідача - громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , у якому просив продовжити строк затримання на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення, а саме до 23 липня 2021 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішенням Мукачівського міськрайонного суду від 24 липня 2020 року задоволено позов Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців. 
На підставі цього рішення відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України з місцем розташування с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду від 24 липня 2020 року видворено відповідача за межі території України.
При цьому вказує, що 19 серпня 2020 року, перебуваючи у пункті тимчасового тримання, відповідач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, за результатами розгляду якої ДМС України було прийнято рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захису. Рішення ДМС громадянином Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 оскаржено у судовому порядку.
Вказуючи, на наявність умов, за яких забезпечити примусове видворення відповідача у визначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, та у зв`язку із закінченням передбаченого п. 11 ст. 289 КАС України строку затримання відповідача, позивач звернувся до суду з вимогою про продовження строку затримання відповідача.

Рішенням Мукачівського міськрайонного суду від 21 січня 2021 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на шість місяців, а саме до 21.07.2021.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, представник відповідача - адвокат Самолюк Василь Васильович оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на протиправність подальшого утримання відповідача, оскільки строк затримання іноземця сплив, перешкоди в ідентифікації його особи та оформлення відповідних документів, необхідних для його видворення, відповідачем не чинились, його особу ідентифіковано оригіналом паспорта.

В судове засідання сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4  ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України  фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 23 липня 2020 року близько 15 години 00 хвилин в пункті пропуску «Солотвино» відповідач в ході прикордонно-представницької зустрічі відповідач в порядку реадмісії був переданий на територію України, після чого - затриманий за незаконне перетинання державного кордону з України в Румунію, яке відбулося 20 липня 2020 року у складі групи осіб, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 23 липня 2020 року.
На підставі рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 липня 2020 року відносно відповідача було прийнято рішення про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців, а саме до 23.01.2021.
28 липня 2020 року щодо відповідача прийнято рішення про примусове видворення.
Разом з тим, 19 серпня 2020 року громадянином Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , подано заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Дані листа ГУДМС в Закарпатській області від 29.12.2020 №2101.4.4-9611/21.2-20 свідчать про те, що відповідачу відмовлено у задоволенні заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Разом з тим, з інформації, що міститься на сайті Судової влади судом встановлено, що 13.01.2021 відповідачем подано до Волинського окружного адміністративного суду позов до Головного управління Державної міграційної служби у Закарпатській області, Державної міграційної служби України про визнання неправомірними та скасування рішення про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (справа №140/415/21).
У зв`язку з наведеним обставинами та враховуючи те, що термін тримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується 23 січня 2021 року, покликаючись на наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив продовжити строк затримання відповідача, який поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, з метою забезпечення примусового видворення, на строк шість місяців - до 23.07.2021.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача вважав доцільним продовжити строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Частиною четвертою статті 30 вказаного Законувизначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами частин одинадцятої-тринадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Таким чином, частиною тринадцятою статті 289 КАС України чітко передбачено підстави, за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства, які є вичерпними та широкому тлумаченню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Згідно доводів позивача станом на момент подання заявленого позову та розгляду даної справи за результатами розгляду заяви відповідача про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, уповноваженим органом міграційної служби прийнято рішення про відмову в задоволенні заяви.
Разом з тим, в апеляційній скарзі представник відповідача, покликаючись на те, що судом рішення про примусове видворення відповідача за межі території України ухвалене 28.07.2020, а звернення за заявою про вирішення питання про визнання відповідача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту мало місце 19.08.2020, наголошує, що у період з 27.08.2020 по 19.08.2020 у відповідача були відсутні перешкоди для видворення відповідача, однак такі дії вчинені позивачем не були.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач на стростування вищезазначених доводів представника відповідача вказує на факт відсутності у відповідача на час його затримання документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України.
Крім того вказує, що на час звернення до суду про продовження строку затримання та розгляду справи судом першої інстанції відповідач, оскарживши рішення ДМС, продовжував перебувати у процедурі визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Разом з тим, колегія суддів критично ставиться до наведених обґрунтувань позивача, оскільки тривалий розгляд заяви відповідача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не дає позивачу підстав для звернення із заявленим позовом про продовження строку утримання та його безумовного задоволення за відсутності доказів вжиття належних дій, спрямованих на ідентифікацію особи після прийняття рішення ДМС про відмову у визнанні відповідача біженцем або особою, яка потребує особливого захисту.
Також, позивачем в якості мети застосування такого заходу як затримання вказувалось забезпечення ідентифікації та видворення за межі території України.
Слід зазначити, що положення ст. 289 КАС України чітко визначають, як види заходів, що можуть бути застосовані судом до іноземця або особи без громадянства, що вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, так і мету застосування таких заходів, а також чітко визначають підстави для їх застосування.
Разом з цим, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.
Враховуючи те, що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового видворення, особу громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 ідентифіковано за паспортом серії НОМЕР_2 , виданого 23.02.2016, а судове рішення про його примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом тривалого часу не виконано, підстави для задоволення позовних вимог та продовження строку його затримання за таких умов відсутні.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених п.13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які в розумінні п.11 ст.289 КАС України є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Крім того, колегією суддів встановлено, що постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року рішення Мукачівського міськрайонного суду від 24 липня 2020 року у справі №303/3999/20 про затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців скасовано.

Відповідно до частини 2 ст.6, частин 1, 2 ст.7 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Згідно ізстаттею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Зокрема частиною 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «f») законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 242, 289, 271, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -             
                                       
                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу преставника громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 – адвоката Самолюка Василя Васильовича задовольнити, а рішення Мукачівського міськрайонного суду від 21 січня 2021 року у справі №303/415/21 скасувати.
В задоволенні адміністративного позову ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скаргибезпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	І. І. Запотічний