ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                                    Головуючий І інстанції: Шаповал М.М.
02 березня 2021 р.	Справа № 480/5684/20	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до  Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Сумський національний аграрний університет про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -
В с т а н о в и в:
01.09.2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:
- визнати незаконним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі - УДМС України в Сумській області) від 17.08.2020 року № 59021300004016 про відмову у видачі йому посвідки на тимчасове проживання;
- зобов`язати УДМС України в Сумській області видати йому посвідку на тимчасове проживання.
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що у зв`язку з зарахуванням на навчання до Сумського національного аграрного університету у відповідності до наказу від 06.08.2020 року, він звернувся до УДМС України в Сумській області про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні та надав всі необхідні документи. Проте, 17.08.2020 року відповідач своїм рішенням відмовив в оформленні посвідки на тимчасове проживання, підстави відмови для нього взагалі не зрозумілі, оскільки підпункт 11 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою КМУ від 25.04.2018 року № 322 (далі – Порядок № 322), містить посилання на інші випадки відмови, але відповідач не обґрунтував підстави такого рішення. Тобто у рішенні не зазначено конкретної підстави для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання.
У відзиві на адміністративний позов відповідач УДМС України в Сумській області, не погоджуючись з вимогами ОСОБА_1 , зазначив, що позивач прибув в Україну 21.04.2014 року за довгостроковою візою Д з метою навчання у Сумському державному університеті. Пунктом 67 Порядку визначено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України. При цьому, посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС. Отже, в порушення діючого законодавства позивач не здійснив зняття з реєстрації місця проживання, посвідку на тимчасове проживання приймаючій стороні не передав та не виїхав з території України, а з метою продовження строку свого перебування в Україні відповідно до наказу Сумського національного аграрного університету від 06.08.2020 року № 1555-н зарахований на навчання на 1 курс ступеня освіти «Магістр» за спеціальністю «Адміністративний менеджмент» на період з 15.09.2020 року по 28.02.2022 року та 07.08.2020 року звернувся до відповідача із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання у зв`язку з закінченням строку її дії та нібито продовженням навчання.
Також, відповідач зазначив, що вступ на навчання за освітнім рівнем «Магістр» після успішного завершення навчання за освітнім рівнем «Спеціаліст» є вступом на наступний рівень освіти. Отже, вступ на навчання до Сумського національного аграрного університету на 1 курс ступеня освіти «Магістр» за спеціальністю «Адміністративний менеджмент» на період з 15.09.2020 року по 28.02.2022 року не є вступом на наступний рівень освіти в розумінні вимог Наказу № 1541, оскільки після закінчення ОСОБА_2 позивач повинен був вступити на навчання для отримання вищого кваліфікаційного рівня освіти ніж «Спеціаліст», який прирівнюється до рівня «Магістр».
Крім того, відповідач звернув увагу суду, що з моменту відрахування з СумДУ у зв`язку із закінченням навчання, позивач втратив законні підстави для обміну посвідки на тимчасове проживання на території України.
Третя особа Сумський національний аграрний університет у своїх поясненнях, звернула увагу суду на те, що відповідно до Порядку організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженого наказом № 1541 від 01.11.2013 року Міністерством освіти та науки України (далі – Порядок № 1541) визначено особливості організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства у навчальних закладах незалежно від їх підпорядкування та форми власності, які надають освітні послуги іноземцям на підставі ліцензії на провадження освітньої діяльності, отриманої в установленому порядку. Пунктом 17 Порядку передбачено, що навчальні заклади, які надають освітні послуги іноземцям, забезпечують своєчасне подання документів до територіальних органів чи підрозділів ДМС України для оформлення зарахованим на навчання іноземцям в установленому законодавством порядку посвідок на тимчасове проживання на період навчання. Періоди навчання іноземних студентів визначаються окремим наказом навчального закладу відповідно до тривалості освітніх (наукових) програм та включають в себе також строк, необхідний для вступу на наступний рівень освіти та (або) здійснення офіційного засвідчення отриманих після завершення навчання документів.
Також, Сумський НАУ зазначив, що він забезпечив своєчасне подання необхідних документів ОСОБА_1 для оформлення посвідки на тимчасове проживання до УДМС в Сумській області.
Крім того, Сумський НАУ зазначив, що підтримує позицію позивача щодо визнання незаконним та скасування рішення УДМС України в Сумській області від 17.08.2020 року, оскільки відповідачем належним чином не обґрунтовані підстави відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 17.11.2020 року частково задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 .
Так, судовим рішенням  визнано протиправним та скасовано рішення УДМС України в Сумській області № 59021300004016 від 17.08.2020 року «Про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання».
Зобов`язано УДМС України в Сумській області розглянути клопотання щодо взяття на облік іноземця Сумського національного аграрного університету № 0319-2020 від 07.08.2020 року та прийняти рішення згідно діючого законодавства.
У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. 
Щодо посилання відповідача на те, що позивач не здійснив зняття з реєстрації місця проживання, посвідку на тимчасове проживання приймаючій стороні не передав та не виїхав з території України, суд зазначив, що дана обставина не є підставою для прийняття спірного рішення.
Крім того, суд зазначив, що посилання відповідача на нормативно-правові акти Міністерства освіти і науки України, є безпідставним, оскільки Порядком № 322 передбачений перелік документів, який повинен надати іноземець. Також, зазначив, що наказ про зарахування на навчання позивача до Сумського національного аграрного університету на час розгляду заяви позивача були чинні, не скасовані. Відсутні докази того, що посадові особи Сумського національного аграрного університету (м. Суми) притягнуті до відповідальності за порушення  Наказу № 1541 від 01.11.2013 року «Деякі питання організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства».
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач УДМС України в Сумській області, посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .
Аргументи, наведені УДМС України в Сумській області в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційну скаргу УДМС України в Сумській області без задоволення, а рішення суду першої інстанції, - без змін. 
На час розгляду справи третя особа правом надання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи. 
За приписами  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення на підставі  ст. 316 КАС України  слід залишити без змін, з наступних підстав.
Судом установлено,   що громадянин Нігерії ОСОБА_1 прибув в Україну 21.01.2014 року за довгостроковою візою Д (як разова на 45 днів) з метою навчання у Сумському державному університеті.
Відповідно до наказу СумДУ від 17.02.2014 року № 371-III позивача з 14.02.2014 року зараховано на підготовче відділення департаменту міжнародної освіти на навчання в 2013-2014 навчальному році (медичний профіль, російська мова) (а.с. 41).
Згідно заяви від 18.02.2014 року № 8812014 (а.с. 35), за клопотанням ОСОБА_2 від 18.02.2014    (а.с. 36) позивач отримав посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 04.03.2014 року, терміном дії до 01.08.2014 року.
Зазначена посвідка продовжувалась за заявою позивача від 07.07.2014 року № 412 (а.с. 45), відповідно до клопотання директора ДМО від 07.07.2014 року (а.с. 46) та наказу ОСОБА_2 від 04.07.2014 року № 1326-ІІІ «Про зарахування на перший курс» (а.с. 51), терміном дії до 11.07.2015 року.
Відповідно до наказу ОСОБА_2 від 04.07.2014 року № 1326-ІІІ «Про зарахування на перший курс» позивача зараховано на 1 курс на підготовку за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст» з 01.09.2014 року (а.с. 59). 
За заявами ОСОБА_1 від 22.06.2015 року, від 21.06.2016 року, від 19.06.2017 року (а.с. 53, 61, 78), строк дії посвідки продовжено терміном дії до 31.08.2020 року.
На виконання наказу ОСОБА_2 від 30.06.2020 року № 0788-ІІІ «Про завершення навчання» (а.с. 89) позивачу присуджено освітній ступень «Спеціаліст» за спеціальністю «Лікувальна справа»  професійна кваліфікація «Лікар» та видано диплом спеціаліста НОМЕР_2 від 30.06.2020 року (а.с. 24).
У зв`язку з завершенням навчання, позивач був відрахований зі складу студентів 6 курсу медичного інституту СумДУ, про що університет листом від 30.06.2020 року № 13.03/0736 повідомив відповідача (а.с. 54).
07.08.2020 року позивач звернувся до Управління ДМС України в Сумській області із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання, у зв`язку з закінчення строку її дії (а.с. 102). 
До заяви позивачем додано: клопотання від 07.08.2020 року № 0322-2020 (а.с. 103), наказ Сумського національного аграрного університету від 06.08.2020 року № 1555-н про зарахування на навчання позивача на 1 курс ступеня освіти "Магістр" за спеціальністю «Адміністративний менеджмент» (а.с. 108), наказ Сумського національного аграрного університету від 06.08.2020 року № 1556-н «Про встановлення періоду навчання іноземних студентів» (а.с. 109), яким встановлено період навчання для позивача студента 1 курсу ОС «Магістр» з 15.09.2020 року по 28.02.2022 року.
Рішенням УДМС України в Сумській області від 17.08.2020 року № 59021300004016 позивачу відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі підпункту 11 пункту 61 Порядку № 322 (а.с. 116).
У висновку у справі про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Нігерії ОСОБА_1 від 17.08.2020 року № 59021300004016, затвердженого заступником начальника УДМС України в Сумській області, зазначається, що відповідно до підпункту 2 пункту 2  розділу XV Закону України від 01.07.2014 року № 1556-VII «Про вищу освіту»  (далі – Закон № 1556-VII) вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.  
Законом України від 05.09.2017 року № 2145-VIII «Про освіту»  (далі – Закон № 2145-VIII) поняття «рівень освіти» визначено як «...завершений етап освіти, що характеризується рівнем складності освітньої програми, сукупністю компетентностей, які визначені, як правило, стандартом освіти та відповідають певному рівню Національної рамки кваліфікацій». 
Відповідно до пункту 6 Національної рамки кваліфікацій, затвердженої  постановою Кабінету міністрів України від 23.11.2011 року № 1341, рівень "Магістр" ( а відповідно і «Спеціаліст») відповідає 7 рівню Національної рамки кваліфікацій, а наступним рівнем є «Доктор філософії, доктор мистецтв». В той же час,  ст. 5 Закону № 1556-VII  передбачено, що підготовка фахівців з вищою освітою здійснюється за відповідними освітніми чи науковими програмами на таких рівнях вищої освіти: початковий рівень (короткий цикл) вищої освіти; перший (бакалаврський) рівень; другий (магістерський) рівень; третій (освітньо-науковий/освітньо-творчий) рівень; науковий рівень. Таким: чином, вказаними нормативно-правовими та законодавчими актами не встановлюється, що вступ на навчання за освітнім рівнем «Магістр» після успішного завершення навчання за освітнім рівнем «Спеціаліст» є вступом на наступний рівень освіти (а.с. 117-119).
Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 26 Конституції України  передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими  Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Статтею 24 Конституції України  закріплено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Спірні правовідносини врегульовані  Законом України від 22.09.2011 № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"  (далі - Закон № 3773-VI) та Порядком № 322.
Пунктом 18 частини 1  статті 1 Закону № 3773-VI  визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Згідно з ч. 13  ст. 4 Закону № 3773-VI  іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій  статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання (частина третя  статті 5 Закону № 3773-VI).
Відповідно до частини тринадцятої  статті 5 Закону № 3773-VI  підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою  статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов`язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу.
Згідно з частиною вісімнадцятою  статті 5 Закону № 3773-VI  окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - сімнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи:
1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 см;
2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов`язана отримувати таку візу відповідно до цього  Закону, інших законів України або міжнародних договорів України. Іноземці або особи без громадянства, зазначені у частині двадцятій  статті 4 цього Закону, можуть подавати паспортний документ, термін дії якого закінчився або який підлягає обміну, у разі якщо за отриманням нового документа особа зобов`язана звернутися до органів державної влади країни громадянської належності або країни попереднього постійного проживання, якщо така країна вчинила акт агресії проти України або не визнає територіальну цілісність та суверенітет України, або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй "Про територіальну цілісність України" від 27.03.2014 року № 68/262;
3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;
4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.
У разі продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання іноземці та особи без громадянства додатково подають оригінал посвідки на тимчасове проживання.
Уповноважений орган повертає паспортний документ особі одразу після прийняття заяви про видачу або продовження строку дії посвідки.
Технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок їх оформлення, виготовлення та видачі встановлюються Кабінетом Міністрів України (частина дев`ятнадцята  статті 5 Закону № 3773-VI).
Згідно з частиною двадцятою  статті 5 Закону № 3773-VI  органам державної влади заборонено вимагати від іноземців або осіб без громадянства, членів їхніх сімей, роботодавців та інших осіб будь-які інші документи або відомості, не визначені цією статтею, для видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.
Відповідно до пункту 4 частини першої  статті 5-1 Закону № 3773-VI  строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить у випадку, визначеному частиною тринадцятою  статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні.
Строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом (частина третя  статті 5-1 Закону № 3773-VI).
Відповідно до  статті 5-3 Закону № 3773-VI  посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки. Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.
Згідно з пунктом 7 Порядку № 322 обмін посвідки здійснюється у разі: 
1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 
2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 
3) закінчення строку дії посвідки; 
4) непридатності посвідки для подальшого використання.
Відповідно до пункту 16 Порядку № 322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
Згідно з пунктом 17 Порядку № 322 документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
Відповідно до пункту 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.
Згідно з пунктом 21 Порядку № 322 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.
Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.
Пунктом 32 Порядку № 322 визначено, що для оформлення посвідки іноземець або особа без громадянства подають:
1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, крім випадків, установлених абзацом сьомим цього пункту;
2) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником);
3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;
4) дійсний поліс медичного страхування на весь строк дії посвідки;
5) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених  статтею 4 Закону України від 22.09.2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі – Закон № 3773-VI), подаються для іноземців або осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання: 
документ, що підтверджує факт навчання в Україні (засвідчені в установленому порядку копії наказу закладу освіти про зарахування та про встановлення періодів навчання для іноземних студентів); 
зобов`язання закладу освіти повідомити ДМС про відрахування іноземця або особи без громадянства з такого закладу (підпункт 10 пункту 33 Порядку № 322).
З вищевикладених положень  Закону № 3773-VI  та Порядку № 322 вбачається, що з метою посвідчення особи та підтвердження законності підстав для тимчасового проживання України іноземець або особа без громадянства зобов`язані отримати посвідку на проживання.
Вказаними нормативно-правовими актами врегульовано процедуру отримання посвідки на проживання, її обміну, визначено вичерпний перелік документів, що подається для отримання посвідки на проживання, а також встановлено заборону на витребування від іноземця будь-яких інших документів або відомостей, не визначених  Законом № 3773-VI  та Порядком № 322.
Абзац другий підпункту 3 пункту 11 Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 року № 567  (в редакції, що діяла на момент прибуття позивача на територію України) встановлює, що «довгострокова віза оформляється дипломатичним представництвом або консульською установою України як разова на 45 днів, якщо інше не передбачено законодавством, а на території України - департаментом консульської служби МЗС згідно з пунктом 8 цих Правил як разова, дво - та багаторазова на строк до трьох років».
Відповідно до частини 13  статті 4 Закону № 3773-VІ  іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Згідно пунктів 1-3 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Пунктами 39 та 40 Порядку № 322 передбачено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 
посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 
паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту; 
переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;
документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 і 4 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України; 
документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником); 
документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати,
У разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються дійсний поліс медичного страхування на весь строк дії посвідки та документи, зазначені у пункті 33 цього Порядку (підпункт 10 пункту 33 Порядку для іноземців або осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання: документ, що підтверджує факт навчання в Україні (засвідчені в установленому порядку копії наказу закладу освіти про зарахування та про встановлення періодів навчання для іноземних студентів); зобов`язання закладу освіти повідомити ДМС про відрахування іноземця або особи без громадянства з такого закладу).
Абзац 5 пункту 4 Порядку № 322 встановлює, що іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів.
Пунктом 67 Порядку № 322 визначено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України. При цьому, посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.
В даному випадку позивач прибув до України 21.01.2014 року на підставі довгострокової візи Д з метою навчання у Сумському державному університеті, виданої строком на 45 днів, та отримав відповідну посвідку на тимчасове проживання на території України, яку було продовжено на строк до 31.08.2020 року.
Щодо посилання відповідача на те, що позивач не здійснив зняття з реєстрації місця проживання, посвідку на тимчасове проживання приймаючій стороні не передав та не виїхав з території України, колегія суддів зазначає, що дана обставина не є підставою для прийняття спірного рішення.
Колегія суддів зазначає, що позивач, перебуваючи на території України на законних підставах, до закінчення строку дії посвідки (31.08.2020 року) подав завчасно заяву від 06.08.2020 року про оформлення відповідної посвідки на тимчасове проживання. До заяви позивачем додано документи згідно переліку, визначеного Порядком № 322, зокрема, клопотання від 07.08.2020 року № 0322-2020 (а.с. 103), наказ Сумського національного аграрного університету від 06.08.2020 року № 1555-н про зарахування на навчання позивача на 1 курс ступеня освіти "Магістр" за спеціальністю «Адміністративний менеджмент» (а.с. 108) та наказ Сумського національного аграрного університету від 06.08.2020 року № 1556-н «Про встановлення періоду навчання іноземних студентів» (а.с. 109), яким встановлено період навчання для позивача студента 1 курсу ОС «Магістр» з 15.09.2020 року по 28.02.2022 року.
Крім того, листом СумДУ від 31.07.2020 року №13.3/1014 відповідача проінформовано про те, що позивач був знятий з обліку в СумДУ у зв`язку із продовження навчання в Сумському національному аграрному університеті (м. Суми).
Відповідно до п.п.10 п. 33 Порядку № 322, крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону № 3773-VI, подаються іноземцями, які прибули в Україну з метою навчання, надаються документ, що підтверджує факт навчання в Україні (засвідчені в установленому порядку копії наказу закладу освіти про зарахування та про встановлення періодів навчання для іноземних студентів); зобов`язання закладу освіти повідомити ДМС про відрахування іноземця або особи без громадянства з такого закладу.
Матеріалами справи підтверджується, що позивачем такі документи надані, надані документи від навчальних закладів, як СумДУ, так і Сумського національного аграрного університету (м. Суми).
Крім того, колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача на нормативно-правові акти Міністерства освіти і науки України, оскільки Порядком № 322 передбачений перелік документів, який повинен надати іноземець. 
Також, колегія суддів зазначає, що наказ про зарахування на навчання позивача до Сумського національного аграрного університету на час розгляду заяви позивача були чинні та не скасовані. Відсутні докази того, що посадові особи Сумського національного аграрного університету (м. Суми) притягнуті до відповідальності за порушення  Наказу № 1541 від 01.11.2013 року «Деякі питання організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства».
Крім того, за порушення посадовими особами підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності, у тому числі іноземних суб`єктів господарської діяльності, що діють на території України, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, встановленого порядку працевлаштування, прийняття на навчання іноземців та осіб без громадянства, надання їм житла, а також інші порушення, якщо вони будь-яким чином сприяють іноземцям та особам без громадянства в ухиленні від виїзду з України після закінчення терміну перебування або спрямовані на їх незаконну реєстрацію, оформлення документів на проживання, керівництво навчального закладу несе відповідальність, передбачену  ст. 204 КпАП України.
Відповідачем не надано доказів того, що посадові особи Сумського національного аграрного університету притягнені в установленому порядку до адміністративної відповідальності або встановлено факт порушення посадовими особами Сумського національного аграрного університету встановленого порядку працевлаштування, прийняття на навчання ОСОБА_1 , надання йому житла, а також інші порушення, якщо вони будь-яким чином сприяють ОСОБА_1 в ухиленні від виїзду з України після закінчення терміну перебування або спрямовані на незаконну реєстрацію позивача, оформлення документів на проживання. 
Щодо посилання відповідача на судову практику суду першої та апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду відповідно до ч. 5  ст. 242 КАС України. В даному випадку, відповідачем постанови касаційної інстанції із спірних правовідносин до суду не надано.
Відповідно до частини першої  статті 77 КАС України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
Згідно частини другої  статті 77 КАС України  в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приписами ч. 1  ст. 9 КАС України  встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З огляду на вищезазначені висновки суду відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не доказав правомірності свого рішення, що є підставою для задоволення вимоги про визнання незаконним та скасування рішення відповідача від 17.08.2020 року № 59021300004016 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання.
При цьому, колегія суду враховує, що діючим законодавством встановлена процедура прийняття відповідного рішення і суд не може підміняти цю процедуру та орган, до компетенції якого віднесено прийняття відповідних рішень, у зв`язку із чим в задоволенні позовних вимог щодо зобов`язати видати посвідку на тимчасове проживання задоволенню не підлягають.
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим  Кодексом адміністративного судочинства України  критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень в межах такої перевірки.
Так, у відповідності з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 р. під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Крім іншого, Європейський суд з прав людини, неодноразово наголошував на необхідності ефективного способу захисту порушених прав в разі зловживання владними суб`єктами своїми дискреційними повноваженнями та зазначає, що правосуддя не повинно бути ілюзорним і має забезпечувати реальний захист прав особи і гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні (рішення у справі "Кутіч проти Хорватії" від 01.03.2002, рішення у справі "Чуйкіна проти України" від 13.01.2011).
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності  вийти за межі позовних вимог та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від № 0319-2020 від 07.08.2020 року, з урахуванням висновків суду по даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги означених висновків колегії суддів не спростовують.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ч. 1  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області залишити без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5     ст. 328 КАС України.  
  
Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова	
Судді	   	А.О. Бегунц    С.С. Рєзнікова   	
          Постанова у повному обсязі складена і підписана 12 березня 2021 року.