ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року 0
м. Київ
справа № 815/2368/18
адміністративне провадження № К/9901/7857/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Рибачука А.І.,
суддів: Бучик А.Ю.,  Стеценка С.Г., 
розглянувши у порядку попереднього розгляду за наявними у справі матеріалами в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 815/2368/18
за позовом   ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - головний спеціаліст інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Ташматова Наталія Леонідівна, про визнання незаконними та скасування постанов про накладення штрафу та визнання незаконними приписів за правопорушення у сфері містобудування, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління ДАБК 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2018, ухвалене у складі головуючого судді Катаєвої Е.В. 
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Шевчук О.А., суддів Бойка А.В., Осіпова Ю.В., - 
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. 18.05.2018 та 01.06.2018 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовами, у яких з урахуванням об`єднання адміністративних справ в одне провадження, просив:
визнати незаконним припис про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 25.04.2018, виданий головним спеціалістом      інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Ташматовою Н.Л. стосовно об`єкта за адресою: АДРЕСА_2;
визнати незаконною та скасувати постанову про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 08.05.2018 №248/18, видану заступником начальника Управління ДАБК Якименко Р.К.
визнати незаконним припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2018, виданий головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Ташматовою Н.Л. стосовно об`єкта за адресою: АДРЕСА_2;
визнати незаконною та скасувати постанову про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 24.05.2018 №320/18, видану заступником начальника Управління ДАБК Якименко Р.К.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказав на протиправність оскаржуваних ним приписів та постанов, посилаючись на порушення процедури проведення контрольних заходів за результатами яких прийняті (складені) оспорювані ним приписи та постанови. Також позивач зазначив, що будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 проводились ним на законних підставах. 
2. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 28.09.2018, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суд від 06.02.2019, задовольнив позовні вимоги.
3.  20.03.2019 Управління ДАБК  звернулось до Верховного Суду  із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019, ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.
4. Верховний Суд ухвалою від 25.04.2019 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.
5. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 20.06.2019 №783/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї судової справи між суддями, у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Гриціва М.І. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20.05.2019 №13), що унеможливлює його участь у розгляді даної справи.
6. Протоколом розподілу справи від 20.06.2019 визначено склад колегії суддів для розгляду даної справи: Рибачук А.І. - головуючий суддя, судді: Бучик А.Ю.,          Стеценко С.Г.
7. Ухвалою судді Верховного Суду від 24.06.2019 прийнято зазначену справу до провадження.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Суди встановили, що 20.02.2018 ОСОБА_2 , який проживає за адресою:               АДРЕСА_1 звернувся до Управління ДАБК із заявою, у якій зазначив, що його будинок знаходиться навпроти будинка АДРЕСА_2 , при цьому сусідом був встанолений паркан, що перешкоджає проїзду автомобіля.
Листом Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради (далі - Малиновська райадміністрації) від 23.02.2018 №А-379 відповідача було повідомлено, що спеціалістами Малиновської райадміністрації було виявлено проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 . Також у цьому листі зазначено, згідно з приписом від 21.02.2018 №002160 власником домоволодіння ОСОБА_1 дозвільні документи на проведення будівельних робіт надані не були. Враховуючи викладене, Малиновська райадміністрація просила відповідача перевірити законність проведення даних робіт.
Також суди встановили, що відповідно до договорів купівлі-продажу від 07.03.2018 ОСОБА_1 став власником житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Житловий будинок в цілому складається з: літ. «А» - житлового будинку, загальною площею 52,3 кв. м та надвірних споруд: літ. «Б» - літня кухня, літ. «В» - гараж; літ. «Г» - вбиральня, І - мостіння, №1-5 - огорожа, відображених у технічному паспорті на житловий будинок, на плані земельної ділянки площею 386 кв. м за фактичним користуванням.
Окрім цього, у період з 12.04.2018 по 25.04.2018 посадовою особою Управління ДАБК Ташматовою Н.Л., на підставі направлення від 05.03.2018 №000256, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 , за результатами якої складений акт від 25.04.2018 №000448. З огляду на викладені в акті перевірки №000448 факти, відповідач зробив висновок про порушення позивачем вимог частини першої статті 36 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) та вимог абзацу 2 пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» (далі - Порядок № 466), а саме виконання будівельних робіт з нового будівництва будівлі шляхом знесення існуючих будівель та влаштування кладки зовнішніх стін будівлі без отримання права на виконання таких робіт.
Відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.04.2018, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.04.2018, яким позивачу було приписано, зокрема в установленому законом порядку отримати документ, що дає право на виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_3 або знести самочинно  збудований об`єкт у термін до 25.06.2018.
04.05.2018 позивач надав відповідачу письмові пояснення з приводу порушень, зафіксованих в акті №000448 та протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.04.2018.
Також 04.05.2018 ОСОБА_1 надав до Управління ДАБК на виконання вимог  припису від 25.04.2018 повідомлення № 01-16/762 д/д про початок будівельних робіт.
08.05.2018 Управлінням ДАБК ухвалена  постанова №284/18 про визнання позивача винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 96 Кодексу України про адміністративні  правопорушення (далі - КупАП України).
Крім того, у період з 07.05.2018 по 10.05.2018 посадовою особою Управління ДАБК Ташматовою Н.Л, на підставі направлення від 07.05.2018 №000542, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 , за результатами якої складений акт від 10.05.2018 №000542 року. З огляду на викладені в акті перевірки №000542 факти, відповідач зробив висновок про порушення позивачем частини восьмої статті  36 Закону № 3038-VI та вимог пункту 11 Порядку № 466, а саме надання ОСОБА_1 недостовірних даних в поданому повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).
Відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2018, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10.05.2018, яким приписано позивачу усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 10.06.2018 шляхом наведення у повідомленні про початок виконання будівельних робіт достовірних даних у повному обсязі.
24.05.2018 Управлінням ДАБК ухвалена  постанова №320/18 про визнання позивача винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 96 КУпАП України.
Не погоджуючись із зазначеними вище приписами та постановами, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ  
9. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що відповідачем не була доведена законність дій, щодо проведення перевірок, а тому складені за результатом проведення перевірки приписи від 25.04.2018 та від  10.05.2018 є протиправними. Також суд зазначив, що  постанови від 08.05.2018 №248/18, від 24.05.2018 №320/18 по справі про адміністративне правопорушення винесені без врахування відповідачем всіх обставин, які враховуються при прийнятті рішення, а саме чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи витребувані необхідні додаткові матеріали, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності.
IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
10. Касаційна скарга відповідача мотивована, зокрема тим, що  чинним законодавством не передбачено завчасного попередження  суб`єкта містобудування про проведення позапланового заходу. Також відповідач вказує на те, що не має законодавчої вимоги щодо видання окремого наказу на проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності для фізичних осіб. Окрім цього, Управління ДАБК зазначило, що не потребують дозвільних документів на виконання будівельних робіт роботи, які не передбачають втручання в огороджувальні та несучі конструкції. Натомість, у перевіряємому випадку встановлено, що ОСОБА_1 виконав роботи з демонтажу існуючих будівель, відображених у технічному паспорті під літерами «Б», «В» та «Г».  
11. У відзиві на касаційну скаргу відповідача ОСОБА_1 просить залишити останню без задоволення, а оскаржувані Управлінням ДАБК судові рішення без змін, оскільки будівельні роботи на будівлі, відображені й у технічному паспорті під літерою «Б» (літня кухня) були розпочаті згідно із пунктами 4, 8, 13 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від 07.06.2017 № 406 (далі - Перелік № 406)  і нічого спільного з новим  будівництвом не мають. 
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
12. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України [в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справі»; (далі - Закон № 460-IX)], колегія суддів виходить із такого.
13. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
14. Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
15. Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.
16. Згідно з статтею 1 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.
17. Статтею 6 Закону №2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність" та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.
18.  Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону №2780-XII, за змістом якої таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.
19. Так, у відповідності з положеннями частин першої, другої статті 10 Закону №687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
20. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону №3038-VI.
21. В свою чергу, абзацом четвертим статті 3 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
22. Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
23. Відповідно до статті 41 Закону 3038-VI Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011  № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затвердив  Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України (далі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
24. За приписами пункту 5 вищенаведеного Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
25. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (пункт 7 Порядку № 553).
26. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).
27. В той же час, за правилами пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: 
1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;
3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;
11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.
28. Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:
у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;
дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;
ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;
за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;
надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт (пункт 12 Порядку № 553).
29. Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
30. Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).
31. Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також постанова про накладення штрафу. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.
32. Разом з цим, колегія суддів зазначає, що реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки і з`ясування цього питання як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності.
33. В ході розгляду справи судами встановлено, що відсутні докази належного повідомлення ОСОБА_1 про проведення позапланової перевірки щодо нього у відповідності до Порядку №553.
34. Також суди встановили, що ОСОБА_1 набув право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 лише 07.03.2018, однак направлення на перевірку №000256, датоване 05.03.2018. Підставою для видання зазначеного направлення на проведення перевірки стало звернення юридичної особи (Малиновської райадміністрації) від 23.02.2018 №А-379, у якому в якості власника домоволодіння зазначений ОСОБА_1 .. Натомість вказане не відповідає фактичним обставинам справи.
35. Колегія суддів зазначає, що  Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
36. Факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи або попереднього неповідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, свідчить про допущення грубого, а не формального порушення Управлінням ДАБК порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
37. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).
38. В ході розгляду справи судами не встановлено присутність позивача під час проведення перевірки у період з 12.04.2018 по 25.04.2018. Отже, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про порушення відповідачем процедури проведення перевірки.
39. Разом з цим, колегія суддів вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що наказ від 02.01.2018 №01-13/1ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у I півріччі 2018 року» не відповідає вимогам Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки спеціальним Законом, який регулює правовідносини у сфері містобудівної діяльності є Закон 3038-VI та прийнятий у відповідності до нього Порядок №553  не містить вимог щодо видання окремого наказу на проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності для фізичних осіб. При цьому, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції вказуючи на невідповідність вимогам закону  зазначеного наказу послався  на Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого на постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.20215 № 698, який визначає механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду та прийнятий відповідно до статті 41-1 Закону № 3038-VI. Тобто, застосував нормативно правий акт, який не підлягає застосуванню до спірних відносин.
40. Колегія суддів наголошує на тому, що у справі «Рисовський проти України»            (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.
41. Системний аналіз наведеного у своїй сукупності дає підстави для висновку, що документи, складені за результатами спірної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.
42. З урахуванням наведеного, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані припис від 25.04.2018 та постанова від 08.05.2018 № 248/18 винесені за результатами перевірки, протиправність якої встановлена судом, то ці припис та наказ не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом. 
43. Разом з цим, суди встановили, що 04.05.2018 ОСОБА_1 подав до відповідача  на підставі припису від 25.04.2018, складеного за результатом проведення перевірки у період з 12.04.2018 по 25.04.2018, повідомлення № 01-16/762 д/д про початок будівельних робіт, подача якого була підставою перевірки достовірності наведених в ньому даних під час перевірки  наслідки якої також оспорюються у цій справі.
44. Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для прийняття оспорюваних припису від 10.05.2018 та постанови про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 24.05.2018 №320/18 стало виявлене під час перевірки наведення позивачем у повідомленні про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних, щодо виду будівництва - «капітальний ремонт» (в ході проведенні перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконав роботи з демонтажу існуючих будівель, відображених у технічному паспорті літ. «Б», літ. «В» та літ. «Г» та  розпочав будівельно-монтажні роботи з будівництва будівлі, шляхом влаштування нового фундаменту із збереженням частини існуючого та кладки зовнішніх стін у рівні першого поверху).
45. Колегія суддів зазначає, що згідно із частинами першою - третьою статті 32 Закону № 3038-VI клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.
Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.
Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови).
46. Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.
Віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва (частина п`ята статті 32 Закону № 3038-VI).
47. Згідно із частиною сьомою наведеної вище норми  Закону № 3038-VI правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.
48. У свою чергу під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (частина восьма статті 32 Закону № 3038-VI).
49. Згідно з статтею 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт Державній архітектурно-будівельній інспекції або її територіальному органу чи після реєстрації відповідною інспекцією державного будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт.
50. Відповідно до частини восьмої статті 39 Закону №  3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється.
51.  Так, згідно із ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» нове будівництво - це будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.
Капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.
Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.
Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
52. Відповідно до частини другої статті 34 Закону №  3038-VI Кабінет Міністрів України постановою від 07.06.2017 № 406 «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію» затвердив Перелік № 406, згідно із яким до будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію відносяться, зокрема, роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1); роботи із заміни покрівлі будівель і споруд згідно з будівельними нормами, виконання яких не передбачає втручання в несучі конструкції; знесення і демонтаж будівель та споруд без подальшого будівництва, які не є підготовчими роботами, та без порушення експлуатаційної придатності інших будівель і споруд.
53. У справі, яка розглядається суди встановили, що  будинок, розташований за адресою АДРЕСА_2 вже був введений в експлуатацію, а позивач відновлює літню кухню та не створює новий об`єкт, не змінюючи геометричних розмірів.
54. Таким чином, оскільки позивачем проводяться роботи з ліквідації аварійного стану; кладка стін виконується без змін геометричної форми та з того ж каменю; демонтаж будівель, відображених у технічному паспорті літери «В» (гараж) і «Г» (вбиральня) був виконаний згідно з положеннями Переліку №406,  а тому колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про помилковість висновків відповідача про те, що позивач здійснював нове будівництво.
55. З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог,  оскільки оспорювані приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийняті з порушенням визначеного законом способу, є протиправними та підлягають скасуванню. 
56. Підсумовуючи наведено, на думку колегії суддів  слід виключити з мотивувальних частин рішень судів першої та апеляційної інстанцій висновки про незаконність наказу Управління ДАБК від 02.01.2018 №01-13/1ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у I півріччі 2018 року».
57. За правилами частини першої статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 351 КАС України).
58. З урахуванням наведеного вище рішення судів першої та апеляційної інстанцій  підлягають зміні шляхом виключення з їх мотивувальних частин висновків про незаконність наказу Управління ДАБК від 02.01.2018 №01-13/1ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у I півріччі 2018 року».
В іншій частині оскаржувані відповідачем  рішення судів першої та апеляційної інстанцій  слід залишити без змін.
59. Керуючись статтями 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -   
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.
Виключити з мотивувальних частин рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 висновки про незаконність наказу Управління ДАБК від 02.01.2018       №01-13/1ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у I півріччі     2018 року».
У іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 у справі №815/2368/18 - залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Судді	А.І. Рибачук А.Ю. Бучик   С.Г. Стеценко