УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/4592/20 Головуючий у 1-й інст. Адамович О.Й. 
Категорія 36 Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді                Коломієць О.С.
суддів                         Талько О.Б., Шевчук А.М. 
за участю секретаря 
судового засідання                Дяченко Ю.Ю. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 296/4592/20 за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Житомиробленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії щодо визначення вартості необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом з розгляду актів про виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії 
за апеляційною  скаргою Акціонерного товариства «Житомиробленерго» на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 15 жовтня 2020 року, яке ухвалено суддею Адамович О.Й. в м. Житомирі
в с т а н о в и в:
У червні 2020 року позивач звернулася до суду із даним позовом, на обґрунтування якого зазначила, що 13.03.2020 працівниками АТ «Житомиробленерго» за місцем її проживання було проведено перевірку дотримання Правил роздрібного ринку електричної енергії та було встановлено порушення даних Правил, а саме: самовільне позаоблікове підключення до електромережі, що не є власністю оператора системи розподілу, з порушенням схеми обліку. За наслідками даної перевірки був складений акт про порушення № 000223 від 13.03.2020 року. Разом з тим, на думку позивача, обставини, які в ньому відображені не відповідають дійсності, оскільки жодного позаоблікового підключення до електромережі вона не здійснювала, і здійснити не могла через відсутність будь-яких технічних знань і умінь у даній сфері.
Рішенням комісії з розгляду актів про виявлення порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке оформлене протоколом №20 від 28.04.2020 року, позивача визнано причетною до порушення Правил, вручено розрахунок акту порушення Правил та претензію, відповідно до яких нараховано розмір збитків на суму 28844,34 грн. Вважає, що розрахунок розміру завданих збитків здійснено з порушенням п.п.2 п.8.4.8. ПРРЕЕ, а саме застосовано розрахунок за останні 12 місяці, а не за 6 місяців.
Також позивач вважає дії відповідача з приводу складання акту про порушення та прийняття на його основі рішення у формі протоколу від 28 квітня 2020 є протиправними. Акт про порушення Правил складений без дотримання вимог п.8.2.6. ПРРЕЕ: в акті не зазначені відповідні пункти ПРРЕЕ, які були порушені споживачем; не вилучено зразок кабелю; не визначено місце самовільного підключення електричної проводки та власника електричної мережі, до якої було здійснено самовільне підключення; проведений розрахунок завданих збитків за період з 14 березня 2019 року по 13 березня 2020 року, а не за період з 13 вересня 2019 року по 13 березня 2020 року, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 4.8.4 ПРРЕЕ.
З урахуванням вищевикладеного просила визнати незаконним та скасувати рішення комісії щодо визначення вартості необлікованої електричної енергії, оформленого протоколом №20 від 28.04.2020 року з розгляду актів про виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 15 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Скасовано рішення комісії Акціонерного товариства «Житомиробленерго» оформлене протоколом №20 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 28 квітня 2020 року в частині нарахування обсягу і вартості необлікованої електричної енергії за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення. В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1  відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
В апеляційній скарзі представник відповідача, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення через  невідповідність висновків суду обставинам справи,неповне з`ясування судом обставин справи, просить скасувати рішення районного суду в частині задоволених вимог ОСОБА_1 та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначає, що суд допустив неповноту при дослідженні доказів наданих позивачем, не дав їм належної оцінки у сукупності з іншими доказами, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так суд не врахував при розгляді справи, що самовільне підключення споживачем було виконано приховано, оскільки працівниками АТ «Житомиробленерго» для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережи, здійснювався демонтаж захисної панелі поверхового РЩ-0,4 кВ. При цьому, представники ОСР виявити дане самовільне підключення під час контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, а тому відповідачем при розрахунку розміру завданих збитків правомірно було застосовано пп.3  п.8.4.8. ПРРЕЕ, а саме: проведено розрахунок за останні 12 календарних місяців, що передували дню виявленню порушення, а не за 6 місяців. Крім того, висновок районного суду щодо неправильного обрахунку АТ «Житомиробленерго» у формулі розрахунку нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії кількості робочих днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалось з порушенням вимог пп.3 п.8.4.8 Правил є помилковим, оскільки відповідно до абз.10 п.8.4.8 даних Правил для споживачів, у яких відсутні договірні відносини з оператором системи, та побутових споживачів за робочий день приймається календарний день.
У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач просила апеляційну скаргу відповідача відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. При цьому зазначає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи вірно встановив обставини справи, правильно застосував матеріальний закон, дотримався процедури розгляду справи та вирішив спір у відповідності з нормами чинного законодавства.
В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити. 
Позивач та її представник просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Судом під час розгляду справи встановлено, що 13.03.2020 працівниками АТ «Житомиробленерго» за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою:  АДРЕСА_1 ,було проведено перевірку дотримання позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії та було встановлено порушення пп.20 п.п.5.5.5. даних Правил, а саме: самовільне позаоблікове підключення до електромережі, що не є власністю оператора системи розподілу, з порушенням схеми обліку. За наслідками даної перевірки був складений акт про порушення № 000223 від 13.03.2020 року (а.с.15).
В акті також зазначено, що для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі здійснювалося: Демонтаж захисної панелі: поверхово РЩ-0,4 кВ (а.с.15, зворотній бік).
Відповідно до Протоколу №20 засідання комісії з розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії від 28 квітня 2020 року, комісія прийняла рішення про визнання Акту про порушення №000223 від 13.03.2020 року таким, що відповідає встановленим вимогам та про здійснення розрахунку по акту у відповідності до вимог п. 8.4.13 за період дванадцяти календарних місяців, що передували дню виявлення порушення (а.с.16).
Згідно розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії по акту № 000223 від 13.03.2020 року, сума до сплати складає 28844,34 грн. за період з 14.03.2019 року по 13.03.2020 року. Наведено відомості про кількість днів та тарифи (а.с.17)
28.04.2020 на адресу ОСОБА_1 направлено претензію з проханням оплатити завдані Товариству збитки в сумі 28844,34 грн (а.с.18).
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про електроенергетику» (далі - Закон), споживачі енергії - суб`єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договорів про її продаж та купівлю.
Відповідно ст. 26 Закону споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, були затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ або Правила), які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Згідно підпунктів 19, 20 п. 5.5.5   Правил, споживач зобов`язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Відповідно до п.п. 8.2.4, 8.2.5 Правил, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Відповідно до п. 8.2.6 Правил, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Відповідно до п.8.4.13 Правил у разі виявлення у побутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6 - 8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), визначається за формулою 8 цієї глави. При цьому час використання самовільного підключення протягом доби (t вик.с.п.) приймається рівним 8 год.
З матеріалів справи вбачається, що згідно рішення комісії, оформленого протоколом №20 від 28.04.20, встановлено порушення позивачем підпункту 20 пункту 5.5.5 Правил та вирішено провести розрахунок згідно п. 8.4.13 Правил за період 12 місяців, що передували дню виявлення порушення.
Відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.8. Правил, якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - розрахунок збитків без облікового споживання електричної енергії здійснюється з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
В свою чергу відповідно до пп.2 п. 8.4.8. Правил роздрібного ринку електричної енергії,   якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - розрахунок збитків без облікового споживання електричної енергії здійснюється з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Згідно п. 1.1.2 Правил, контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень.
Також, в пункті 1.1.2 Правил міститься поняття прихована електропроводка - електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом комерційного обліку, яку представник оператора системи без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів під час попереднього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.
З акту порушення позивачем Правила роздрібного ринку електричної енергії № 000223 від 13.03.2020 вбачається, що самовільне підключення виконано споживачем приховано. Для виявлення прихованого самовільного підключення та місця його підключення до електричної мережі здійснювався демонтаж захисної панелі поверхового РЩ-0,4 кВ.
Разом з тим, характер дій, вчинених працівниками відповідача для виявлення даного порушення, які зазначені в акті, свідчать про те, що таке порушення можливо було виявити при проведені працівниками відповідача контрольно огляду засобу комерційного обліку. 
При цьому дане порушення Правил було виявлено в загальнодоступному місці шляхом поверхневого огляду усієї панелі електрощитової, до якої представники відповідача мали постійний та безперешкодний доступ, що підтверджується також відеозаписом порушення ПРРЕЕ.
Крім того, кабель, через який було здійснене самовільне позаоблікове підключення до електромережі, не був прихований і представники при виявленні даного порушення не здійснювали демонтаж будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів, а також не використовували спеціальних технічних засобів з метою виявлення самовільного підключення.
Відповідно до ч.1 та 6 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Таким чином, встановивши під час розгляду справи, що вчинене позивачем порушення Правил працівники оператора системи мали можливість виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем невірно проведений розрахунок по акту № 000223 від 13.03.2020 року, оскільки у даному випадку вартість необлікованої електроенергії слід проводити на підставі пп.2 п.8.4.8. Правил роздрібного ринку електричної енергії - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, а не на підставі пп.3 пункту 8.4.8. Правил.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем у формулі розрахунку до акту про порушення ПРЕЕ №000223 при нарахуванні обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, в порушення пп.3 п.8.4.8 Правил невірно були зазначені календарні дні у дванадцяти місяцях, що передували порушенню, а не робочі дні.
Відповідно до пп.3 п.8.4.8 Правил кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснюється з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях. 
Разом з тим, абз.10 п.8.4.8 даних Правил передбачено, що для споживачів, у яких відсутні договірні відносини з оператором системи, та побутових споживачів за робочий день приймається календарний день.
Отже, висновок районного суду щодо неправильного обрахунку АТ «Житомиробленерго» у формулі розрахунку нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії кількості робочих днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалось з порушенням вимог пп.3 п.8.4.8 Правил є помилковим, а тому рішення у даній частині підлягає зміні.
Рішення в іншій частині в апеляційному порядку не оскаржено, тому не перевіряється судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Житомиробленерго» задовольнити частково.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 15 жовтня 2020 року змінити, виключивши із мотивувальної частини рішення посилання суду на неправильний обрахунок Акціонерним товариством «Житомиробленерго» у формулі розрахунку нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії кількості робочих днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалось з порушенням вимог пп.3 п.8.4.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП 14 березня 2018 року № 312. 
Рішення суду в іншій частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 11 лютого 2021 року.

Головуючий                                              Судді