ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/333/20	
Південно-західний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

при секретарі - Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від АТ "Херсонобленерго": Дереза Т.І.
від  КНП "Каховська районна лікарня Каховської районної ради": не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Каховська районна лікарня Каховської районної ради"
на рішення господарського суду Херсонської  області від 15.10.2020, суддя в І інстанції Гридасов Ю.В., повний текст якого складено 19.10.2020 в м. Херсоні
у справі № 923/333/20
за позовом: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 
до відповідача: Комунального некомерційного підприємства "Каховська районна лікарня Каховської районної ради",  
про стягнення 573 248 грн. 30 коп.,
та за зустрічним позовом: Комунального некомерційного підприємства "Каховська районна лікарня Каховської районної ради",
до відповідача: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 
про визнання недійсним акту

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі - АТ «Херсонобленерго») звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом Комунального некомерційного підприємства "Каховська районна лікарня Каховської районної ради" (далі - Підприємство) про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі 573   248,30 грн., нарахованої згідно з рішенням засідання комісії від 19.11.2019 № 207 з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
У липні 2020 року Підприємство звернулося до господарського суду Херсонської області із зустрічним позовом до АТ «Херсонобленерго» про визнання недійсним акту про порушення №132539 від 01.10.2019p., складеного АТ "Херсонобленерго" в особі структурного підрозділу "Каховські РЕМ".
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що технічна перевірка проведена з порушенням закону, а зафіксовані в акті про порушення результати не можуть вважатися достовірними.
Рішенням господарського суду Херсонської  області від 15.10.2020 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства "Каховська районна лікарня Каховської районної ради" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 573 248 грн. 30 коп. вартості недооблікованої електричної енергії, 8 598 грн. 72 коп. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Підприємство у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду  апеляційній скарзі просить змінити рішення господарського суду Херсонської області від 15.10.2020, виключивши з його мотивувальної частини посилання на фактичні обставини, які суд визнав встановленими, наступного змісту: 
Вказаний Акт про порушення складався за участю представника відповідача - енергетика Шешені В.П. і керівника КНП "КАХОВСЬКА ЦРЛ" Мазур О.Б .... 
Факт проведення перевірки працівниками АТ "Херсонобленерго" на об`єкті КНП "КАХОВСЬКА ЦРЛ" у присутності уповноважених представників КНП "КАХОВСЬКА ЦРЛ" підтверджується актом про порушення, який власноруч підписаний з їх боку. Зазначений факт не може спростовуватись іншим засобом доказування - заявою свідка (керівника КНП "КАХОВСЬКА ЦРЛ").  
Судом також, з урахуванням приписів ч. 1 ст. 77 ГПК України, не приймаються до уваги аргументи відповідача за первісним позовом про те, що в порушення ПРРЕЕ, перед початком перевірки представники АТ "Херсонобленерго" не пред`явили службові посвідчення, оскільки відповідно до змісту Акту про порушення від 01.10.2019р. № 132539 перевірка проводилась Начальником Каховських РЕМ Наконечним О.П. посвідчення №3491, заступником начальника Каховських РЕМ Матецьким А.Є. посвідчення №2989, інженером 2 категорії Ясковцем В.В. Посвідчення №3531. 
Скаржник вважає оскаржуване рішення таким, що прийнято з порушення норм процесуального права.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник вказує те, що складений АТ «Херсонобленерго» Акт про порушення не може бути доказом, з якого суд може дізнатись про хід (процедуру) проведення перевірки, оскільки такими документами, очевидно, можуть бути Акти перевірки, Протоколи перевірки і подобні документи, в яких би фіксувалась процедура. Акт про порушення покликаний фіксувати факт порушення, в даному випадку відсутність пломб, і не більше.
Зміст Акту про порушення також говорить про те, що даний документ не може бути джерелом інформації про хід проведення перевірки, оскільки в ньому відсутні дані про час початку та час закінчення перевірки, немає даних про дії зацікавлених осіб і таке інше.
Наданий АТ «Херсонобленерго» Акт про порушення не може бути доказом того, яким чином проводилась перевірка та в присутності яких представників, оскільки його форма та зміст не дозволяють це зробити.
Акт про порушення, складений відповідно до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП 14.03.2018р. №312, може лише підтверджувати наявність певної обставини, яка формально може мати ознаки порушення.
Згідно матеріалів справи Акт про порушення №132539, складений 01.10.2019р. о 15 год. 30 хв., зафіксував відсутність пломб в певному місці. Уповноважений представник КНП «Каховська ЦРЛ» не заперечувала, що на момент проведення перевірки пломби були відсутні. Відповідач за первісним позовом заперечував дотримання закону під час проведення перевірки та вказував на недоведеність дотримання Правил представниками АТ «Херсонобленерго», що, в свою чергу, повинно було мати свої правові наслідки.
Також суд першої інстанції не надав оцінки факту наявності/відсутності повноважень у енергетика Шешені В.П. представляти юридичну особу - Підприємство у взаємовідносинах з АТ «Херсонобленерго» під час проведення технічної перевірки. Представлені сторонами докази свідчать про те, що енергетик Шешеня В.П. мав довіреність, яка наділяла його повноваженнями подавати звітність, отримувати від зазначеного органу усі необхідні документи, передбачені для оформлення та сплати рахунків. З огляду на це, суд безпідставно встановив як доведений факт те, що енергетик Шешеня В.П. був представником лікарні.
Апелянт наполягає на тому, що підпис директора Підприємства Мазур О.Б. поставлений на підтвердження факту ознайомлення з Актом про порушення, про що зазначено в самому Акті про порушення: «з Актом про порушення ознайомлений споживач (представника споживача або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача)», ніяк не може трактуватись як підтвердження її участі, як уповноваженого представника споживача, з моменту входження представників АТ «Херсонобленерго» до технічних приміщень лікарні, та як доказ складання Акту про порушення за безпосередньої участі Мазур О.Б. , і ніяк не може бути доказом законності дій представників постачальника електроенергії.
У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Херсонобленерго» заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги усі учасники судового процесу в порядку передбаченому ст. ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте Підприємство не скористалося наданим законом правом на участь свого представника в засіданні суду. 
Оскільки частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника відповідача за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 30.08.2004 між публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», правонаступником якого є АТ «Херсонобленерго» (далі - оператор системи розподілу (ОСР) та Каховською центральною районною лікарнею, правонаступником якої є Комунальне некомерційне підприємство «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» (далі - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 29.
Пунктом 2.1. Договору сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України.
Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон), який набрав чинності 11 червня 2017 року, суб`єкти господарювання, які одночасно проводили діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним Законом (тобто, до 11 грудня 2018 року) здійснити юридичне відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника. Ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом підлягають анулюванню.
НКРЕКП видало нові ліцензій на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання. Відповідні рішення НКРЕКП передбачають:
1) видачу ліцензії на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідному суб`єкту господарювання, яка набирає чинності з 1 січня 2019 року;
2) анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом відповідного суб`єкта господарювання з 1 січня 2019 року.
На виконання чинного законодавства АТ «Херсонобленерго», як оператор системи розподілу, з 01.01.2019 р. надає виключно послуги з розподілу електричної енергії (згідно Постанови від 20.11.2018 № 1469 «Про видачу АТ «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО» ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом».
Нова модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електричної енергії та порядок укладання договорів визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (надалі за тексом рішення - ПРРЕЕ) з одночасною втратою чинності ПКЕЕ.
Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.
Відповідно до ПРРЕЕ для забезпечення споживання електричної енергії споживач укладає договори: 1) про надання послуг з розподілу електричної енергії споживачу із оператором системи розподілу; 2) про постачання електричної енергії споживачу із обраним електропостачальником або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (для побутових або малих не побутових споживачів).
Відповідно п. п. 2.1.4. п. 2.1. ПРРЕЕ Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.
Пунктом 1.2. Типового договору передбачено, що умови Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.
Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.
З 1 січня 2019 року договірні відносини між Позивачем і Відповідачем щодо постачання електричної енергії припинили дію, і з цієї же дати з відповідачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Оператором системи розподілу на головній сторінці свого веб-сайту, розміщено редакцію договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Отже, на даний час між Відповідачем і Позивачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.
Відповідно до умов п. 8.6 Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ.
01.10.2019 року працівниками АТ "Херсонобленерго" на об`єкті Підприємства - Хірургічний корпус за адресою м. Каховка, вул. Першотравнева, 34 було проведено перевірку дотримання ПРРЕЕ за результатами якої було складено Акт про порушення ПРРЕЕ № 132539, в якому зазначено наступне: "відсутні пломби АТ "Херсонобленерго", а саме виявлено відсутність пломби № С31355459 та пломби № С31355460, що були встановлені на дверях, що закривало доступу до дооблікових струмоведучих частин та ввідного комутаційного апарату. Навантаження фаза А - 15А, фаза В-15А, фаза С-17А. Електроенергія споживається, приладом обліку електроенергії не враховувалась та не сплачувалась у повному обсязі. Споживач з приводу відсутності пломби до Каховських РЕМ АТ "Херсонобленерго " не звертався. Акт складено згідно п. 8.2.4. та 8.2.5. ПРРЕЕ".
Вказаний Акт про порушення складено за участю представників Підприємства - енергетика Шешені В.П. і керівника КНП "КАХОВСЬКА ЦРЛ" Мазур О.Б. та підписаний ними без будь-яких заперечень. При цьому, енергетик Шешеня В.П. в акті зазначив наступне: "На момент перевірки були виявлені відсутність пломб. Зняті з невідомих мною причин попереднім відповідальним за електрогосподарство".
Після складання акту, другий примірник акту був вручений споживачу.
Пломби № С31355459, № С31355460, були встановлені на дверях шаф і закривали доступ до дооблікових струмоведучих частин, ввідного комутаційного апарату та трансформаторів струму, що у свою чергу унеможливлювало здійснювати безоблікове споживання електроенергії. Факт встановлення зазначених пломб підтверджується актом про опломбування № 179509 від 29.11.2016р., який був підписаний представником АТ "Херсонобленерго" і представником споживача - заступником з ТП Верзуном Олександром Сергійовичем (копія довіреності надається). Відповідно до цього акту, відповідач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, зобов`язався нести повну відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, розміщених в щиті обліку та пломб, індикаторів впливу магнітного (електричного) полів, в тому числі пломби № С31355459, № С31355460.
З акту про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 6.3 до Договору про постачання електричної енергії ) вбачається, що щит трансформаторів струму в якому виявлено відсутність пломб знаходиться в зоні балансової належності та експлуатаційної відповідальності Підприємства.
Відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування та акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін покладається на власника (користувача) електроустановок.
Наведена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 03.10.2018 року у справі № 904/599/18 та від 04.12.2018 року у справі № 911/3682/17.
Відсутність пломби є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно втручання в роботу приладу обліку, цей факт підтверджується самим фактом відсутності пломби. Отже, винесення на вирішення експертизи питання про встановлення факту втручання в мережу та використання електричної енергії споживачем поза лічильником є не доцільним і нормами чинного законодавства не передбачена (п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, які виникають у сфері надання послуг з електропостачання»), схожа за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.05.2018р. у справі № 923/826/17.
Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
19.11.2019 на засіданні комісії було розглянуто акт про порушення від 01.10.2019 р. № 132539 та прийнято рішення визначити обсяг недоврахованої електричної енергії за п. 8.4.10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 на загальну суму 573248,30 грн.
На вказане засіданні комісії представник відповідача не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення засідання комісії. 
Споживачу засобами поштового зв`язку було надіслано протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення від 19.11.2019 р. та рахунок № 29 на оплату недоврахованої електроенергії.
Відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.
Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).
На момент звернення АТ «Херсонобленерго» до суду з цим позовом, рахунок на суму 573248,30 грн відповідачем не оплачено.
Судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги аргументи відповідача за первісним позовом про те, що Акт про порушення № 132539 від 01.10.2019р. складений з порушенням ПРРЕЕ, а саме - без участі уповноваженого представника Підприємства.
Так, зі змісту Акту про порушення № 132539 від 01.10.2019 вбачається, що цей акт було складено у присутності представників Підприємства - енергетика Шешені В.П. і керівника КНП «КАХОВСЬКА ЦРЛ» Мазур О.Б. та підписаний ними без будь-яких заперечень. При цьому, енергетик Шешеня В.П. в акті зазначив наступне: «На момент перевірки були виявлені відсутність пломб. Зняті з невідомих мною причин попереднім відповідальним за електрогосподарство». Після складання акту, другий примірник акту був вручений споживачу. Таким чином, акт про порушення ПРРЕЕ № 132539 від 01.10.2019р. було складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ. Представники споживача виявлений факт відсутності пломб не заперечували.
У відповідності до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином, судом з достовірністю установлено факт проведення перевірки працівниками АТ «Херсонобленерго» на об`єкті Підприємства у присутності його уповноважених представників. Зазначений факт не може спростовуватись іншими засобами доказування, зокрема, заявою свідка - керівника Підприємства, як зацікавленої особи.
Судом також правомірно не прийнято до уваги твердження скаржника про те, що у порушення ПРРЕЕ, перед початком перевірки представники АТ «Херсонобленерго» не пред`явили службові посвідчення, оскільки у відповідному Акті про порушення від 01.10.2019 р. № 132539 чітко зазначено, що перевірка проводилась начальником Каховських РЕМ Наконечним О.П. посвідчення №3491, заступником начальника Каховських РЕМ Матецьким А.Є. посвідчення №2989, інженером 2 категорії Ясковцем В.В. посвідчення №3531.
Щодо зустрічних позовних вимог про визнання недійсним Акту про порушення № 132539 від 01.10.2019p., то суд першої інстанції дійшов висновку, що такий спосіб захисту порушеного права не передбачено чинним законодавством, оскільки відповідно до частини другої статті 20 ГК України, яка кореспондується з положенням статті 16 Цивільного кодексу України, права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів.
Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.
Враховуючи, що належним способом захисту права споживача є оскарження саме рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, яке і є оперативно-господарською санкцією, при цьому акт про порушення не є актом в розумінні статті 20 ГК України, оскільки лише фіксує виявлені порушення і відповідно до п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків комісією енергопостачальника, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовна вимога про   визнання недійсним Акта про порушення   № 132539 від 01.10.2019p. не відповідає встановленим способам захисту прав, що виключає підстави для задоволення позову в цій частині.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.10.2018 у справі № 904/10545/17.
З огляду на викладене суд дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним Акту про порушення № 132539 від 01.10.2019p.
Відповідно до п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Підпунктом 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Відповідно до пункту 1.4. Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККО) (у редакції, що була дійсною на момент виявлення порушення) у цьому Кодексі терміни вживаються в таких значеннях, зокрема:
п. 14) вузол електричної енергії (вузол. ВОЕ - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою з метою забезпечення вимірювання та електричної енергії в заданій точці вимірювання. Типовий ВОЕ складається з лічильника електричної енергії, трансформатора струму, трансформатора напруги, засобів захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинних кіл струму і напруги та інших допоміжних засобів (тестового блока, перетворювачів імпульсів, блоків живлення тощо); характеристики складових ВОЕ мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії з заданою періодичністю та похибкою;
п. 23) засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності;
п. 37) лічильник електричної енергії (лічильник) - засіб вимірювальної техніки, який реалізує процедуру вимірювання та реєстрації кількості електричної енергії та, опціонально, величини електричної потужності, параметрів якості електричної енергії та безперервності її розподілу, інших фізичних параметрів електричної енергії в точці вимірювання.
Відповідно до пункту 7.4. Розділу 7 глави 6 «Улаштування вузлів» Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККО) (у редакції, що була дійсною на момент виявлення порушення), ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу, важелі і кнопки управління комунікаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах. двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місцях що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми.
Відповідно п. 7.5. ККО підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ згідно з переліком, наданим ППКО. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.
Пунктом 8.2.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Відповідно до пп 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, крім іншого, - у разі виявлення таких порушень пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Абзацом 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4_пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
Відповідно до підпункту 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.
Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.
Відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Законом України «Про ринок електричної енергії» визначаються правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціювання ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціювання ринку електричної енергії, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
Відповідно до ст. 193 ГК України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Аналогічний припис містить ст. 526 Цивільного кодексу України.
Згідно зі ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Таким чином, із приписів даної правової норми випливає, що обставини на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються господарським судом на підставі фактичних даних, якими є докази.
За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 ГПК України).
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
За змістом статті 78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Частиною 1 ст. 91 визначено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.
Обов`язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.
Разом з тим, належних і достовірних доказів, які б підтверджували викладені в апеляційній скарзі доводи Підприємства, останнім до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.
З`ясувавши викладені обставини, дослідивши у судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, колегія суддів вважає вірним висновок місцевого суд, що права позивача за первісним позовом, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені відповідачем, тому заявлені АТ «Херсонобленерго» позовні вимоги є обґрунтованими та правомірно були задоволені повністю, а зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що оскаржуваний акт про порушення № 132539 від 01.10.2019p. складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, зокрема, що даний документ не може бути джерелом інформації про хід проведення перевірки, не може бути доказом, з якого суд може дізнатись про хід (процедуру) проведення перевірки, не може бути доказом того, яким чином проводилась перевірка та в присутності яких представників, що підпис директора Підприємства Мазур О.Б. на акті не може тлумачитись як підтвердження її участі під час проведення перевірки і не може бути доказом законності дій представників постачальника електроенергії, не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки спростовуються викладеними у даній постанові доводами.
З огляду на викладене та враховуючи встановлені обставини даної справи, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого суду - без змін як таке, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.
Порушення судом першої інстанції норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому доводи скаржника в цій частині не приймаються до уваги.
Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.
Місцевим господарським судом при прийнятті рішення було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58). 
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.  
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку  ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 15 жовтня 2020 року у справі № 923/333/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Каховська районна лікарня Каховської районної ради" - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повна постанова складена 15.02.2021.

Головуючий  суддя:                                                               Бєляновський В.В.

          Судді:                                                                             Аленін О.Ю.

                                                                                                   Мишкіна М.А.