ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 м.Рівне, вул.Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року                                                                                   Справа № 906/494/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В. ,  суддя Мельник О.В. 

секретар судового засідання Пацьола О.О.,

представники учасників справи:
прокурор-         Прокопчук О.В.;                     
відповідач 1-    не з`явився;             
відповідач 2-    Головненко Д.О.,          

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної на рішення господарського суду Житомирської області від 17.12.2020, повний текст якого складено 29.12.2020, у справі №906/494/20 (суддя Вельмакіна Т.М.)

за позовом Виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури
до                1. Житомирської міської ради м.Житомир
  2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Свободна енергія» м.Хмельницький
про визнання недійсним договору та повернення майна,-

У травні 2020 року до господарського суду Житомирської області надійшла позовна заява Виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави про визнання недійсним Договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за №1/2017 від 12.10.2017, укладеного Житомирською міською радою (надалі в тексті - Міська рада) та Товариства з обмеженою відпові-дальністю «Свободна енергія» (надалі в тексті - Товариство) та зобов`язання ТзОВ «Свободна енергія» повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, №1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №2 площею 87,1 м2; споруду, Правобережний стояк, №3 пло-щею 134,8 м2.(арк.справи 1-20).
За наслідками розгляду справи №906/494/20 господарський суд Житомирської області рі-шенням від 17.02.2021 відмовив у задоволенні позову. Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що Прокурором не дотримано порядок визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведеного конкурсу та не доведено, що укладений договір порушує інтереси громади.(арк.справи 200-208).
Не погоджуючись із рішенням, Прокурор подав скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської облас-ті від 17.12.2020 та прийняти нове рішення, яким задоволити позов.(арк.справи 213-222).
Обґрунтовуючи скаргу Прокурор зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, ухваливши рішення з порушенням норм матеріального та процесу-ального права. На думку Скаржника, суд безпідставно не взяв до уваги той факт, що оскільки спірний Договір №1/2017 (договір концесії) укладено за результатами оголошеного конкурсу та на виконання рішення Житомирської міської ради №377 від 12.10.2016, то відсутні підстави для визнання його недійсним. Суд першої інстанції мав з`ясувати усі обставини, що мають значення для справи, а саме: чи дотримано відповідачами вимоги Закону України «Про державно-приватне партнерство» та Закону України «Про концесії». Суд не з`ясував особливості укладання договору концесії, а його висновок щодо дотримання порядку проведення публічних закупівель при укла-данні оспорюваного правочину, який є аналогічним процедурі укладання концесійних договорів, є необґрунтованим. Прокурор наголошує, що Житомирською міською радою не приймалось рішен-ня про затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в кон-цесію, а також рішення міської ради про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу. Суд першої інстанції не врахував, що створена відповідно до рішення Житомирської міської ради від 20.08.2015 №1008 конкурсна комісія з визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанцій на річці Тетерів в місті Житомир та селі Дениші Житомирського району Житомирської області не є тотожною комісії з концесій-ного конкурсу, що діяла відповідно до інших нормативних актів, а не відповідно Закону та Положення. Міська рада своїм рішенням №377 не уповноважувала міського голову на укладення договору концесії, з огляду на що у позові і не ставилось питання про скасування тако-го рішення Житомирської міської ради. Попри недотримання порядку укладання договору концесії, оспорю-ваний Договір №1/2017 не містить усіх необхідних істотних умов такого договору, що також є підставою для визнання його недійсним. Судом першої інстанції не встановлено, чи відповідає зміст оспорюваного правочину вимогам концесійного договору. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов безпідставних висновків, щодо недоведення прокурором порушення вимог зако-ну при розпорядженні Житомирською міською радою комунальним майном та відповідності дій відповідачів положенням ст.ст.627,628 ЦК України.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 відкрито про-вадження за апеляційною скаргою Прокурора.(арк.справи 234).
У судовому засіданні апеляційної інстанції 16.03.2021 представник Прокуратури підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Представник Відповідача-2 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та надав свої пояс-нення.
Відповідач-1 не забезпечив явку свого представника у призначене на 16.03.2021 судове засі-дання, хоч про час та місце розгляду скарги був повідомлений у встановленому порядку.(арк. справи 236).
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, 10.06.2016 відбулось розкриття конкурсних пропозицій учасників конкурсу щодо визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектро-станції на річці Тетерів в м.Житомирі, про що складено Протокол згідно якого на конкурс подано одну конкурсну пропозицію.(арк.справи 26-27).
21.06.2016 відбулось засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних про-ектів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та селі Дениші Житомир-ського району Житомирської області, про що складено протокол №6 від 21.06.2016.(арк.справи 28-33).
У протоколі засідання конкурсної комісії зафіксовано, що за результатами проведення кон-курсу та з метою реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п.7 протоколу):
- затвердити результати конкурсу;
- укласти з ТзОВ «Свободна енергія» договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істот-них умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТзОВ «Сво-бодна енергія»;
- надати ТзОВ «Свободна енергія» дозвіл на проведення капітального ремонту (реконст-рукцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (пров.2-й Кривий, 10-а);
- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою місто Житомир, прову-лок 2-й Кривий, 10-А та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;
- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної спо-руди надати ТзОВ «Свободна енергія» повноваження замовника будівництва;
- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлу-атації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.
Матеріали справи свідчать, що 13.10.2016 Житомирською міською радою прийнято рішен-ня №377 «Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі», згідно якого, з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшен-ня обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015 №1008 «Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі», відповідно до статті 26 Зако-ну України «Про місцеве самоврядування в Україні», міська рада вирішила: 
1) погодити реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного про-екту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТзОВ «Свобода Енергія»;
2) надати повноваження ТзОВ «Свободна Енергія» на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Жито-мир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТзОВ «Свободна енергія» повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середо-вище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехніч-ній споруді;
3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на роз-роблення за рахунок коштів Програми із створення, розроблення містобудівної та проектної доку-ментації територій м.Житомира на період 2016-2018 років:
- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки №2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням «землі водного фонду» за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир; 
- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир (арк.спра-ви 34-35).
28.09.2017 Житомирська міська рада прийняла рішення №729, яким внесла зміни до п.3 вищевказаного рішення №377 від 13.10.2016, виклавши його в наступній редакції: «Надати повно-важення ТзОВ «Свободна енергія» на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м.Житомир, прову-лок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТзОВ «Свободна енергія» повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м.Житомирі. 
Згідно з п.2 цього рішення, вирішено затвердити та укласти з ТзОВ «Свободна енергія» договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою:  м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А згідно з додатком 1.
Пунктом 3 рішення Міської ради надано ТзОВ «Свободна енергія» повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знахо-диться за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.
Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТзОВ «Свободна енергія» договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кри-вий, 10-А), з гідно з додатком 2;
Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір.(арк.справи 36-37).
На підставі проведеного конкурсу та рішень Житомирська міська рада-власник та ТзОВ «Свободна енергія»-користувач уклали Договір №1/2017 від 12.10.2017 користування гідротех-нічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А  (надалі в тексті - Договір), за умовами п.1.1 якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу «Гребля» (далі - Об`єкт), встановлює щодо користувача (ТзОВ «Свободна енергія») право користування Об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства «Експлуатації штучних споруд» Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього Договору, для використання Об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.(арк.справи 37-45)
За п.1.2.1 Договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної докумен-тації на об`єкт: - споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, макси-мальна висота - 21,2 м); - споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 м2); - споруда, Право-бережний стояк (загальна площа 134,8 м2).
Власник, згідно п.1.3 Договору надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього Договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.
Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють право користувача:
- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будів-ництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;
- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;
- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього Договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;
- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/ або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України.(п.1.4 Договору).
Відповідно п.1.5 Договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будів-ництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, прову-лок 2-й Кривий, 10-А.
За п.6.1 Договору, визначення рівня води у водосховищі здійснюється на основі державних нормативних документів, що регламентують питання водокористування в Україні.
З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реаліза-цію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством «Енергоринок», користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10 000 грн в місяць (п. 2.1 Договору).
Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та дер-жавним підприємством «Енергоринок», користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01% від суми коштів, що надійшли на рахунок корис-тувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням Об`єкту та реалізованої за «зеленим», або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідро-електростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (п.2.2 Договору).
Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 Договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством «Енергоринок» на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією корис-тувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 Договору (п.2.5 Договору).
За письмовим погодженням Сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього Догово-ру, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (п.2.6 Договору).
У п.3.1 Договору сторони погодили, що останнім встановлено право користувача на користу-вання об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього Дого-вору, що є невід`ємною його частиною.
Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього Догово-ру, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (п.3.2 Договору).
За п.4.1 Договору, користувач зобов`язаний, зокрема:
- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуа-тацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього Договору, капітальний ремонт Об`єкту (гідротехнічної споруди «Гребля», що розташована на річці Тетерів за адресою: м.Жито-мир, провулок 2-й Кривий, 10-А (п.4.1.1 Договору);
- забезпечувати обмеження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтриму-вати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гір-шому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (п.4.1.2 Договору);
- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуа-тацію малу гідроелектростанцію, зазначену в п.1.1 цього Договору. Цей строк може бути продов-жено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (п.4.1.3 Договору);
- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робо-чих днів з моменту отримання (п. 4.1.4. Договору).
За п.7.14 Договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користу-вання) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в п.1.1 Дого-вору.
У п.7.1 Договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підпи-сання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.
Договір підписано на кожній сторінці уповноваженим представниками та скріплено відтис-ками печаток сторін.(арк.справи 37-45)
12.10.2017 здійснено державну реєстрацію вказаного Договору, що вбачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права (арк.справи 46-47).

Прокурор вважаючи, що Житомирська міська рада та ТзОВ «Свободна енергія» порушили вимоги закону та уклали удаваний правочин - договір сервітуту, який за своєю природою є догово-ром концесії та призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресур-сами, а тому підлягає визнанню недійсним, звернувся до суду із позовом.(арк.справи 1-20).
При цьому, прокурор визначив відповідачами сторін договору, а тому звернувся за захистом інтересів держави самостійно без уповноваженого органу.
Колегія суддів, враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи також на те, що Жито-мирська міська рада заперечує позовні вимоги, не вбачає порушення законодавства та законних прав і інтересів громади, звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та статті 53 ГПК України обґрунтував та підтвердив наяв-ність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійсню-вати відповідні функції у спірних відносинах, водночас зазначивши, що такий орган є відповідачем у даній справі. Разом з тим, Житомирська міська рада не може бути одночасно позивачем і від-повідачем у справі, оскільки таке поєднання позивача та відповідача в одній особі свідчить про відсутність спору, що за встановлених обставин не відповідає дійсності.

Як зазначалось вище, рішенням від 17.12.2020 господарський суд Житомирської області відмовив у задоволенні позову у повному обсязі.(арк.справи 200-208).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального пра-ва, апеляційний суд вважає, що скарга безпідставна і не підлягає задоволенню з огляду на нас-тупне:
Предметом даного спору є визнання недійсним договору з підстав його удаваності та повер-нення майна.
Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України (надалі в тексті - ГК України) - госпо-дарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами. Аналогічно врегульовано підстави виникнення зобов`язання у ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України (надалі в тексті - ЦК України). 
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин, згідно зі ст.193 ГК Ук-раїни, повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, ін-ших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - від-повідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у ви-падках та порядку, визначеному законодавством.
Правове регулювання визнання правочинів недійсними здійснюється на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України.
При цьому, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.
Так, підставою недійсності правочину, відповідно до ст.215 ЦК України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-тре-тьою, п`ятою та шостою ст.203 ЦК України, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. При цьому, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповіда-ти його внутрішній волі.
Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів зауважує, що положеннями статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його пору-шення, невизнання або оспорювання.
Вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним та настання відповідних наслідків: відповідність змісту правочину вимогам закону, додержання встановленої форми правочину, правоздатність сторін правочину, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до статті 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивіль-ного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Моментом вчинення правочину слід вважати момент, коли сторони свого часу досягли згоди з усіх істотних умов, тобто на момент підписання договору його сторонами.
За результатами розгляду такого спору про визнання недійсним правочину вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було пору-шено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.
Матеріали справи свідчать, що звертаючись із позовом та апеляційною скаргою Прокурор виходить з того, що Договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним.
Відповідно до ст.235 ЦК України, удаваним є правочин, який вчинено сторонами для прихо-вання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Специфіка удаваного правочину полягає в тому, що він, існуючи в парі з іншим правочи-ном, який ним прикривається, є завжди таким, що не відповідає положенням Цивільного кодексу України, тобто є удаваним. Другий же правочин (прихований) може бути як дійсним, так і недійс-ним, залежно від того, наскільки він відповідає вимогам чинності правочинів, що містяться у ст.203 ЦК України.
Прихований правочин завжди підлягає оцінці з точки зору відповідності його загальним умовам чинності правочину і сам факт прикриття його іншим правочином не може бути підставою його недійсності. Закон не передбачає недійсність удаваного правочину, а лише пропонує засто-сувати до відносин сторін норми, що регулюють той правочин, який сторони дійсно мали на увазі.
Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), суд, на підставі ст.235 ЦК України, має визнати, який правочин насправді вчинили сторони, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення, в якому вста-новлює нікчемність цього правочину або визнає його недійсним.
Розглядаючи дану справу апеляційний суд враховує, що з моменту підписання 12.10.2017  Договору сторони визнали існування між ними певних договірних відносин за якими власник встановив користувачу право користування об`єктом, що знаходиться на балансі комунального підприємства «Експлуатації штучних споруд» Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього договору, для використання об`єкту з метою будів-ництва та експлуатації малої гідроелектростанції.(арк.справи 37-45)
Відповідно до ст.401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
За приписами ст.403 ЦК України, сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчужен-ню. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, корис-тування та розпорядження цим майном.
У позовній заяві та апеляційній скарзі Прокурор стверджує, що укладений Договір за своїм змістом є Договором концесії, укладений в рамках здійснення державно-приватного партнерства.
Так, відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про державно-приватне партнерство» (в редак-ції на час укладення договору) державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних дер-жавних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами, та відповідає ознакам державно-приватного партнерст-ва, визначеним цим Законом.
На стороні приватного партнера у договорі, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, можуть виступати декілька осіб, які відповідно до цього Закону можуть бути приват-ними партнерами. Відносини між приватними партнерами та порядок визначення приватного партнера для представництва інтересів інших приватних партнерів у відносинах з державним партнером визначаються умовами договору, укладеного між приватними партнерами, або умовами договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Такі особи несуть солідарну відповідальність за зобов`язаннями, передбаченими договором, що укладається в рамках держав-но-приватного партнерства (ч.2 ст.1 згаданого Закону).
Згідно абз.6-9 ст.1 Закону України «Про державно-приватне партнерство», до ознак держав-но-приватного партнерства належать:
- надання прав управління (користування, експлуатації) об`єктом партнерства або прид-бання, створення (будівництво, реконструкція, модернізація) об`єкта державно-приватного парт-нерства з подальшим управлінням (користуванням, експлуатацією), за умови прийняття та вико-нання приватним партнером інвестиційних зобов`язань відповідно до договору, укладеного в рамках державно-приватно-го партнерства;
- довготривалість відносин (від 5 до 50 років);
- передача приватному партнеру частини ризиків у процесі здійснення державно-приват-ного партнерства;
- внесення приватним партнером інвестицій в об`єкти партнерства із джерел, не заборо-нених законодавством.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про державно-приватне партнерство», у рамках здійс-нення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, інвестиційних зобов`язань приватного партнера); спільну діяльність; інші договори. Договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України. Відносини, пов`язані з ініціюванням державно-приватного партнерства, вибором приватного партнера, підготовкою до укладення, визначенням змісту договору, укладенням та виконанням договорів, укладених у рам-ках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до частини першої цієї статті, регу-люються нормами цього Закону, якщо інший порядок ініціювання відповідної форми державно-приватного партнерства, вибору приватного партнера, підготовки до укладення, визначення змісту договору, укладення та виконання таких договорів не визначений законом, що регулює відповідну форму здійснення державно-приватного партнерства. У разі якщо договір, що має укладатися в рамках державно-приватного партнерства, є змішаним договором, відносини щодо ініціювання державно-приватного партнерства, підготовки до укладення договору та вибору приватного парт-нера регулюються нормами цього Закону.
Відповідно до ст.406 ГК України, концесія - форма здійснення державно-приватного парт-нерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівницт-во (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащен-ня), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним дого-вором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоп-лює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі конце-сійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.
За приписами статті 1 Закону України «Про концесії» (в редакції, яка була чинною на час укладення Договору від 12.10.2017) (надалі в тексті - Закон) концесія - надання з метою задово-лення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого само-врядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого під-приємницького ризику; договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місце-вого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб; концесіонер - суб`єкт підприємницької діяльності, який відповідно до цього Закону на підставі договору отримав концесію. 
На стороні концесіонера можуть виступати декілька осіб; концесієдавець - орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування, уповноважений відповідно Кабінетом міністрів України чи органами місцевого самоврядування на укладення концесійного договору; претендент - фізична або юридична особа (суб`єкт підприємницької діяльності), резидент або нерезидент, який подав заявку на участь у концесійному конкурсі; концесійні платежі - плата, обумовлена у концесійному договорі, яку вносить концесіонер за право створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об`єктів, що надаються в концесію; концесійний конкурс - про-цедура, встановлена цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, згідно з якою певний претендент визнається переможцем у концесійному конкурсі. 
Відповідно до ч.4 ст.6 Закону, рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого само-врядування. 
У разі, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору (ч.7 ст.6 Закону).
Відповідно до ст.10 Закону України «Про концесії», істотними умовами договору концесії є: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазна-чених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на ство-рення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера); порядок використання амортизацій-них відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; порядок внесення змін та розір-вання договору; порядок вирішення спорів між сторонами; право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі з надан-ням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору; порядок використання об`єктів права інтелектуальної власності. За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності. У разі якщо для здійснення концесійної діяльності є потреба в земельній ділянці, договір оренди такої ділянки укладається відповідно до законодавства. 
Переглядаючи оскаржуване рішення колегія судів погоджується із висновком суду першої інс-танції, що Договір №1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, містить істотні умови договору кон-цесії, що не суперечить приписам чинного законодавства, зокрема ст.627, 628 ЦК України.
Водночас спірний Договір №1/2017 від 12.10.2017 укладено за результатами оголошеного кон-курсу та згідно рішення Житомирської міської ради №377 від 12.10.2016 «Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі (із внесеними змінами до нього рішення Житомирської міської ради №729 від 28.09.2016.) (арк. справи 26-37).
Проаналізувавши протокол розкриття конкурсних пропозицій, рішення Міської ради від №377 від 12.10.2016 та №729 від 28.09.2016, Договір №1/2017 від 12.10.2017 колегія суддів дійшла висновку, що останній укладено за результатами конкурсу, згідно з рішеннями Житомирської міської ради та з урахуванням істотних положень договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропо-зиції, що цілком узгоджується з процедурою проведення конкурсу.
При цьому, процедура проведення конкурсу є аналогічною за своєю правовою природою процедурі проведення публічних закупівель, де також замовниками товарів, робіт чи послуг є у тому числі й органи державної влади та органи місцевого самоврядування, існує чітко визначений механізм проведення відбору учасників і лише на заключному етапі з ними укладається договір, який повинен відповідати встановленим у законі вимогам, аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №903/605/17.

Колегія суддів наголошує, що предметом спору у дані справі є виключно Договір, укладе-ний за результатами конкурсу та з урахуванням істотних положень договору, зазначених в кон-курсній документації та конкурсній пропозиції. При цьому, рішення Житомирської міської ради №377 від 12.10.2016 (із змінами) є чинним.
Натомість прокурор наголошуючи в апеляційній скарзі на невідповідності рішень міської ради та порушенні вимог закону при проведенні конкурсу, Прокурор однак не ставив в суді першої інстанції питання про визнання недійсними рішень органу місцевого самоврядування та конкурсу.
Враховуючи викладене обґрунтованим є висновок суду першої інстанції щодо безпідстав-ності тверджень Прокурора про відсутність конкурентності, відкритості при укладенні Договору. При цьому, метою проведення конкурсу було визначення кращих інвестиційних проектів будів-ництва гідроелектростанцій на річці Тетерів, а не користування цими об`єктами. Зміст оспорюва-ного договору також свідчить про його спрямованість саме на реалізацію мети конкурсу. 
Колегія суддів також вважає вірним висновок суду першої інстанції, що хоч оспорюваний дого-вір містить невідповідність назви його змісту, однак з урахуванням положення ч.2 ст.628 ЦК України містить елементи різних договорів і є змішаним договором, що не є порушенням. 
Крім того, спростовуються доводи Прокурора, що Житомирська міська рада передала, а ТзОВ «Свободна енергія» прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним Договором, оскільки за умовами Договору право такого користування виз-начено виключно в межах, необхідних для проведення обумовлених ремонтних та будівельних робіт. 
При цьому, матеріали справи не містять акта приймання-передачі майна за Договором, тому вимога Прокурора про повернення майна є безпідставною. 

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія судів вважає, що матеріалами справи спростовуються посилання Прокурора на удаваність оспорюваного Договору та порушення вимог законодавства при його укладенні. При цьому, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив як умови укладення договору концесії в рамках державно-приватного партнерства, порядок укладення договору сервітуту та дійшов правомірного висновку про можливість укладення змішаного договору без порушення вимог закону.
Колегія суддів також звертає увагу на чинності рішень, які передували укладенні Договору не вбачає жодних порушень закону, а тому рішення суду першої інстанції щодо безпідставності звернення Прокурора.
Враховуючи всі вищевикладені обставини в сукупності колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо безпідставності позову, позаяк оспорюваний Договір укладено на виконання його умов з реальною метою та настанням наслідків, передбаче-них його умовами.
Всі доводи апеляційної скарги розглянуто, порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів Скаржника не встановлено.
Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи Прокурора про неправомірність висновків суду першої інстанції щодо безпідставності позову, а тому рішення суду першої інстан-ції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпо-середньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України). 
Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнають-ся такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарсь-кого суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284, 287 Господарського процесуа-льного кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд  -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної на рішення господарсь-кого суду Житомирської області від 17.12.2020 у справі №906/494/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції -  без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови. 
3. Матеріали справи №906/494/20 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий  суддя                                                                      Грязнов В.В. 

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.