ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 р.	Справа № 820/4330/17	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Перцової Т.С. ,
за участю секретаря судового засідання Губарєвої В.А.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної податкової служби України у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року, (головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В.,  повний текст складено 24.11.2020 року) по справі № 820/4330/17
          за позовом     Дочірнього підприємства "Харківський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"  
          до         Головного управління Державної податкової служби України у Харківській області                 
          про скасування податкових повідомлень-рішень,
ВСТАНОВИВ:
Дочірнє підприємство "Харківський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства  "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - позивач), звернувся до суду з позовом, в якому просив скасувати податкові повідомленн-рішення від 07.06.2017:
- №  0000101305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на доходи фізичних осіб у сумі  штрафних  санкцій  -  175 939,07  грн.,  винесене  Головним  Управлінням  ДФС  у Харківській області;
- № 0000111305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем військовий збір у сумі штрафних санкцій - 7 701,60 грн., винесене Головним Управлінням ДФС у Харківській області;
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.12.2017 позов   задоволено частково. Скасовано  податкові повідомлення - рішення  Головного управління ДФС у Харківській області від 07.06.2017 № 0000101305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на доходи фізичних осіб у сумі  штрафних  санкцій  -  117203,68 грн. та № 0000111305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем військовий збір у сумі штрафних санкцій - 5126,07 грн.; в іншій частині податкові повідомлення - рішення залишено без змін.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.03.2018 апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Харківській області залишено без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.12.2017 – без змін.
Постановою Верховного Суду від 21.05.2020 постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.12.2017  та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.03.2018 у справі № 820/4330/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 позов задоволено.
Скасовано  податкові повідомлення – рішення винесене  Головного  Управління  ДФС  у Харківській області від 07.06.2017 №  0000101305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на доходи фізичних осіб у сумі  штрафних  санкцій  -  175939,07  грн., № 0000111305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем військовий збір у сумі штрафних санкцій - 7701,60 грн.
Головне управління ДПС у Харківській області   (далі – відповідач ), не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування зазначає про не врахування судом першої інстанції, що кваліфікуючою ознакою для застосування відповідальності відповідно до ст. 127 ПК України в даному випадку є порушення саме податковим агентом встановлених правил щодо утримання податку у джерела виплати доходу, яким є заробітна плата, з якої податковим агентом утримано податок на доходи фізичних осіб, але не перераховано у встановлені терміни до бюджету.
Позивач не надав відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до ч. 4 ст.  229 КАС України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга   не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судовим першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що з 28.10.2016 по 24.05.2017 податковим органом проведено документальну планову виїзну перевірку Філії “Куп`янський райавтодор” ДП “Харківський облавтодор” ВАТ “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 30.06.2016, результати якої оформлено актом від 24.05.2017 № 3960/20-40-14-09/03447316 (т. 1 а.с. 9-59).
В акті перевірки зазначено про порушення філії “Куп`янський райавтодор” ДП “Харківський облавтодор” ВАТ “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”, а саме:
- податок на доходи фізичних осіб в перевіряємому періоді перераховувався до бюджету несвоєчасно, а саме за січень та липень 2013 року, за січень - грудень 2014 року, за січень - жовтень, грудень 2015 року, за січень - квітень 2016 року, чим порушено п.п. 168.1.2, п.п. 168.1.5, п. 168.1 ст. 168, п.п. “а” п. 176.2 ст. 176 ПК України;
- військовий збір перераховувався до бюджету несвоєчасно, а саме за вересень 2014 року, за січень - жовтень, грудень 2015 року, за січень - березень 2016 року, чим порушено п.п. 168.1.2, п.п. 168.1.5, п. 168.1 ст. 168, п.п. “а” п. 176.2 ст. 176 ПК України.
07.06.2017 відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення:
- № 0000101305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на доходи фізичних осіб у сумі штрафних санкцій - 175 939,07 грн;
- № 0000111305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем військовий збір у сумі штрафних санкцій - 7 701,60 грн.
Згідно розрахунку штрафних (фінансових) санкцій до податкового повідомлення-рішення від 07.06.2017 року № 0000101305 контролюючим органом до позивача на підставі п. 127.1 ст.127 Податкового кодексу України за несплату (неперерахування) податку на доходи фізичних осіб за травень 2014 року одночасно застосована штрафна санкція вперше у розмірі 25 %, що становить 1429,95 грн. (від суми несплаченого податку 5719,8 грн.); вдруге 50 % - 500,00 грн. (від суми несплаченого податку 1000,00 грн.); втретє 75 % - 1931,24 грн. (від суми несплаченого податку 2574,98 грн.). За період червень 2014 року - січень 2015 року, квітень 2015 року - листопад 2015 року, січень 2016 року, квітень 2016 року відповідачем також застосовано штрафну санкцію у розмірі 75%.
Штрафна санкція у розмірі 25 % становить 1429,95 грн.; у розмірі 50 % -500,00 грн.; у розмірі 75% - 175 439,07 грн. 
Згідно розрахунку штрафних (фінансових) санкцій до податкового повідомлення-рішення від 07.06.2017 року № 0000101305 (військовий збір) контролюючим органом до позивача на підставі п. 127.1 ст.127 ПК України за несплату (неперерахування) військового збору за вересень 2014 року застосована штрафна санкція вперше у розмірі 25 %, що становить 128,27 грн. (від суми несплаченого військового збору 513,08 грн.); вдруге за травень 2015 року у розмірі 50 % - 50,00 грн. (від суми несплаченого військового збору 100,00 грн.) та в втретє 75 % - 299,95 грн. (75,00 + 75,00 + 149,50 = 299,95). За період липень - жовтень 2015 року, січень 2016 року, лютий 2016 року відповідачем також застосовано штрафну санкцію у розмірі 75%.
Штрафна санкція у розмірі 25% становить 128,27 грн.; у розмірі 50 % - 50,00 грн.; у розмірі 75 % - 7651,60 грн.
Не погодившись з податковими повідомленнями-рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючим  органом   здійснено  нарахування  сум  штрафів  за  допущені  порушення  із  розрахунку  відповідного  відсотка  від  суми  сплаченої підприємством  позивача  в якості податкового агента, але  не  здійснено розрахунку від суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, що свідчать про  допущення відповідачем під час здійснення  розрахунку  штрафних санкцій та застосування до підприємства  позивача санкцій  у  розмірі, який  розрахований  не  у відповідності  до  норм  податкового законодавства. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до п. 54.2 ст. 54 Податкового кодексу України (далі – ПК України) грошове зобов`язання щодо суми податкових зобов`язань з податку, що підлягає утриманню та сплаті (перерахуванню) до бюджету в разі нарахування/виплати доходу на користь платника податку - фізичної особи, вважається узгодженим податковим агентом або платником податку, який отримує доходи не від податкового агента, в момент виникнення податкового зобов`язання, який визначається за календарною датою, встановленою розділом IV цього Кодексу для граничного строку сплати податку до відповідного бюджету.
Згідно п. 57.1 ст. 57 ПК України платник податків зобов`язаний самостійно сплатити суму податкового зобов`язання, зазначену у поданій ним податковій декларації, протягом 10 календарних днів, що настають за останнім днем відповідного граничного строку, передбаченого цим Кодексом для подання податкової декларації, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Податковий агент зобов`язаний сплатити суму податкового зобов`язання (суму нарахованого (утриманого) податку), самостійно визначеного ним з доходу, що виплачується на користь платника податку - фізичної особи та за рахунок такої виплати, у строки, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 ПК України  податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.
Системний аналіз норм статей 54, 57 та 168 ПК України дає підстави для висновку, що податкове зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб вважається узгодженим після подачі платником податків податкового розрахунку форми 1-ДФ, що прирівняний до податкової декларації.
Відповідно до пп. 168.1.2 п. 168.1 ст.168 ПК України податок з доходів фізичних осіб сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки приймають платіжні документи на виплату доходу лише за умови одночасного подання розрахункового документа на перерахування цього податку до бюджету.
Згідно з пп. "а" п.176.2 ст. 175 ПК України особи, які відповідно до Податкового кодексу України мають статус податкових агентів, зобов`язані своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, що виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати за її рахунок.
Відповідно до пп. 168.1.5 п. 168.1 ст. 168 ПК України якщо оподатковуваний дохід нараховується податковим агентом, але не виплачується (не надається) платнику податку, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає перерахуванню до бюджету податковим агентом у строки, встановлені цим Кодексом для місячного податкового періоду.
Згідно пп. 127.1 ст. 127 ПК України ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Отже, п.127.1 ст. 127 ПК України санкції за ненарахування, неутримання та/або несплату (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків.
Таким чином, для застосування п. 127.1 ст. 127 ПК України потрібно, щоб нарахування, сплата чи утримання податку не відбулися до чи на момент виплати доходу. Тобто склад порушення пов`язується з фактом виплати доходу без сплати податку.
Кожний встановлений контролюючим органом факт несплати податку до або під час виплати доходу є податковим правопорушенням.
Кваліфікуючою ознакою податкового правопорушення є повторність вчинення відповідного діяння, яке встановлюється у разі вчинення особою кількох правопорушень.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.01.2020 по справі № 820/111382/15.
Статтею 126 ПК України встановлено, що у разі якщо платник податків не сплачує узгоджену суму грошового зобов`язання протягом строків, визначених цим Кодексом, такий платник податків притягується до відповідальності у вигляді штрафу у таких розмірах: при затримці до 30 календарних днів включно, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 10 відсотків погашеної суми податкового боргу; при затримці більше 30 календарних днів, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 20 відсотків погашеної суми податкового боргу.
У разі якщо виплата доходу, а відповідно, і перерахування податку здійснені з порушенням строку, визначеного пп. 168.1.5 п. 168.1 ст. 168 Кодексу, фактично має місце порушення, передбачене статтею 126 Кодексу, відповідно, і штрафні санкції мають бути застосовані у встановленому нею розмірі.
Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції позивач зазначав про  невірну кваліфікацію податковим органом податкового порушення з огляду на наявність  у даному випадку порушення правил сплати (перерахування) податків відповідно до ст.126, а не ст. 127 ПК України. 
Судовим розглядом встановлено, що позивачем податок на доходи фізичних осіб в перевіряємому періоді перераховувався до бюджету несвоєчасно, а саме за січень та липень 2013 р., за січень - грудень 2014 р., за січень - жовтень, грудень 2015 р., за січень - квітень 2016 р. Військовий збір в перевіряємому періоді перераховувався до бюджету несвоєчасно, а саме за вересень 2014 р., за січень - жовтень, грудень 2015 р., за січень - березень 2016 р.
Несвоєчасність перерахування до бюджету у перевіряємому періоді податку на  доходи фізичних осіб та військового збору визнано під час розгляду справи представником позивача
Несплата (неперерахування) податковим агентом до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків є підставою для  накладення штрафу згідно з ст. 127 ПК України, а розмір штрафних санкцій  визначається з урахуванням кількості разів допущених податкових правопорушень, незалежно від того, чи виявлено такі порушення контролюючим органом в межах однієї перевірки.
При  визначені  суми  штрафних  санкцій  відповідач  здійснював їх нарахування у  розмірах 25%, 50% та  75 %  в  залежності  від  черговості  допущення  таких правопорушень.
Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, ст.127 ПК України визначено порядок застосування до платника податку відповідальності  за  допущене правопорушення, зокрема  застосування штрафу у відповідному розмірі від суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. 
Судом першої інстанції встановлено та не спростовано  відповідачем, що податковим органом здійснено  нарахування  сум  штрафів  за  допущені  порушення  із  розрахунку  відповідного  відсотка  від  суми  сплаченої підприємством  позивача  в якості податкового агента, але  не  здійснено розрахунку від суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Доказів щодо підтвердження правомірності розрахунку штрафних санкцій позивачу Головним управлінням ДФС у Харківській області ні суду першої ні суду апеляційної інстанції не надано.
Отже, відповідачем здійснено розрахунок штрафних санкцій не в порядку та спосіб, встановлений чинним законодавством.
Таким чином, податкові повідомлення – рішення  Головного  Управління  ДФС  у Харківській області від 07.06.2017 №  0000101305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем податок на доходи фізичних осіб у сумі  штрафних  санкцій  -  175939,07  грн., № 0000111305 в частині збільшення суми грошового зобов`язання за платежем військовий збір у сумі штрафних санкцій - 7701,60 грн підлягають скасуванню, а позовні вимоги -   задоволенню.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби України у Харківській області  залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року по справі № 820/4330/17  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова	
Судді	   	С.П. Жигилій    Т.С. Перцова   	
Повний текст постанови складено  01.02.2021