ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 березня 2021 року 	  м. Одеса	Справа № 915/564/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.; 
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.;
За участю представників сторін:
Від прокуратури -  Коломійчук І.О., посвідчення  № 058842,  від 21.12.20;  
Інші учасники процесу у судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020
у справі №915/564/20
за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради
до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Комунального виробничого підприємства організації харчування у навчальних закладах
про визнання незаконними та скасування пунктів рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 343 від 12.04.2019,
(суддя першої інстанції: Олейняш Е.М., дата та місце ухвалення рішення: 22.10.2020, Господарський суд Миколаївської області, м. Миколаїв, вул.Адміральська, 22)

В квітні 2020 року до Господарського суду Миколаївської області звернувся Заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави Миколаївської міської ради з позовною заявою, в якій просить суд визнати незаконними та скасувати пункти 4, 4.1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 343 від 12.04.2019 року про затвердження технічної документації та надання дозволу комунальному виробничому підприємству по організації харчування в навчальних закладах на укладення договору про встановлення строкового сервітуту строком на 1 рік для розміщення групи пересувних тимчасових споруд (літній майданчик) загальною площею 50 кв.м на Флотському бульварі у Центральному районі.  
Підставою позову прокурором зазначено обставини щодо порушення відповідачем законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення виконкому про затвердження технічної документації та наданні комунальному підприємству дозволу на укладення договору про встановлення строкового сервітуту, оскільки в порушення положень ст. 98 Земельного кодексу України, ст. 395, 401, 404 Цивільного кодексу України в спірному випадку не дотримано умови, підстави та суб`єктний склад осіб, необхідний для встановлення сервітуту. Сервітут надано не для усунення недоліків земельної ділянки комунального підприємства, а для розміщення групи тимчасових споруд (літніх майданчиків) для провадження підприємницької діяльності. Потреба підприємства в частині використання землі могла бути задоволена іншим шляхом, а саме внаслідок укладення договору оренди земельної ділянки з дотриманням конкурентних засад.
Крім того, спірна земельна ділянка віднесена до зелених насаджень загального користування, належить до ландшафтно-рекреаційної зони загальноміського призначення. Земельна ділянка накладається на територію парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва "Флотський бульвар", якому присвоєно статус об`єкту природно-заповідного фонду місцевого значення. Розміщення групи пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в межах вищевказаної території не передбачено законодавством (ст. 17 Закону України "Про основи містобудування", ст. 48 Закону України "Про охорону земель", ст. 1 Закону України "Про будівельні норми", ДБН 360-92).
Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст. 13, 19, 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, ст. 24, 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, ст. 16, 21, 324, 373, 395, 401, 404 Цивільного кодексу України, ст. 98, 122, 124, 134 Земельного кодексу Кодексу, ст. 17 Закону України “Про основи містобудування”, ст. 48 Закону України “Про охорону земель”, ст. 1 Закону України "Про будівельні норми", Законом України "Про мораторій на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення в містах та інших населених пунктах", ДБН 360-92 та судовою практикою. 
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 по даній справі  в позові відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що прокуратурою обрано неефективний спосіб захисту права, оскільки визнання незаконним та скасування оскаржуваних п.п. 4, 4.1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 343 від 12.04.2019 року про затвердження технічної документації та надання дозволу комунальному виробничому підприємству по організації харчування в навчальних закладах на укладення договору про встановлення строкового сервітуту не призведе до жодних правових наслідків. Суд зазначив, що обрання неефективного способу захисту є підставою для відмови в позові.
Додатково суд зазначив про відсутність в спірному випадку порушеного права позивача Миколаївської міської ради її ж виконавчим органом (відповідач), що також свідчить про наявність підстави для відмови в позові.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 по даній справі скасувати та прийняти нове – про задоволення позовних вимог.
Прокурор зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
Так, апелянт стверджує, що внаслідок прийняття виконавчим комітетом Миколаївської міської ради рішення №343 від 12.04.2019 підприємство отримало можливість набути у користування земельну ділянку комунальної власності, розпорядження якою, відносно до ст.122 Земельного кодексу України віднесено до повноважень саме міської ради, а не її виконавчого органу. Прокурор зазначає, що метою звернення останнього до суду з позовом є захист інтересів держави шляхом визнання незаконним та скасування пунктів рішення за результатами оцінки їх законності судом.
На думку заявника апеляційної скарги безпідставними є твердження суду про відсутність в спірному випадку порушеного права позивача Миколаївської міської ради її ж виконавчим органом, з посиланням на постанову Верховного Суду від 22.10.2020 у справі №140/756/19, в якій зазначено про неможливість оскарження в судовому порядку рішення виконкому міської ради за позовом останньої.
Апелянт зазначає, що на підставі оскаржуваних пунктів рішення виконавчий комітет Миколаївської міської ради фактично розпорядився земельною ділянкою та передав її у користування підприємства під виглядом надання дозволу на укладення договору про встановлення сервітуту. Отже, у цьому випадку виконавчий комітет прийняв рішення з питання, не віднесеного до його компетенції, у зв`язку з чим таке рішення не може бути скасовано радою, а підлягає оскарженню виключно у судовому порядку.
На переконання прокурора, ухваленням рішення про відмову у задоволенні позову прокурора без надання оцінки законності оспорюваним пунктам рішення суд фактично створив ситуацію, за якої відповідач матиме підстави для прийняття подібних рішень, усвідомлюючи, що судом такі рішення незаконними не визнавались. Вказане може мати наслідком передачу земель міста у користування без процедури земельних торгів, під виглядом укладання договорів встановлення сервітутів та без врахування їх функціонального призначення.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 апеляційну скаргу Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 по справі №915/564/20 залишено без руху.
21.12.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури про усунення недоліків, допущених в апеляційній скарзі на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 по справі №915/564/20, в якій апелянт надав докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3153 грн.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 відкрито з поновленням пропущеного процесуального строку апеляційне провадження по справі №915/564/20 за апеляційною скаргою Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2021 розгляд справи №915/564/20 призначено у судовому засіданні на 01.03.2021 року о 14-30 год.
19.01.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Виконавчого комітету Миколаївської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020, в якому відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 у зв`язку з тим, що головуючий суддя Принцевська Н.М. а також суддя-член колегії Ярош А.І. з 01.03.2021 по 05.03.2021 перебуватимуть на підготовці суддів апеляційних господарських судів відповідно до Наказу голови суду Н.С. Богацької від 02.02.2021 №31, а також суддя-член колегії Діброва Г.І. перебуватиме у відпустці з 01.03.2021 по 05.03.2021 відповідно до Наказу в.о. Голови суду Разюк Г.П. від 10.02.2021 № 25-в, розгляд справи перенесено на  15.03.2021 о 15-30 год.
В судове засідання 15.03.2021 з`явився представник прокуратури, який підтримав доводи та вимоги, викладені апеляційній скарзі. Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, не повідомивши суд про причини неявки, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представників сторін, за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року №25/20 “Про затвердження Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Миколаєва” затверджено Порядок розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва.
11.05.2018 року третя особа КВП по організації харчування в навчальних закладах звернулась до Миколаївської міської ради із заявою про видачу рішення щодо укладення договору сервітуту для розміщення пересувної тимчасової споруди (арк. 21).
21.06.2018 року Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради надано повідомлення про те, що останнє не заперечує проти укладення договору сервітуту (а.с 22).
13.07.2018 року Управлінням земельних ресурсів надано інформацію щодо земельної ділянки, на якій планується розміщення тимчасових споруд (арк. 21 на звороті).
Рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 12.04.2019 №343 “Про укладення, продовження договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення та обслуговування групи пересувних тимчасових споруд (літній майданчик) по м. Миколаєву” (а.с. 17), за результатами розгляду звернень суб`єктів господарювання, виконавчий комітет, керуючись Земельним кодексом України, рішенням Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року №25/20 “Про затвердження Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва”, вирішив:
1. Затвердити технічну документацію щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту для розміщення пересувних тимчасових споруд (групи пересувних тимчасових споруд) для провадження підприємницької діяльності: 
4. Затвердити технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту на земельну ділянку загальною площею 50 кв.м, зарахувавши її до земель комерційного використання, для розміщення групи пересувних тимчасових споруд (літній майданчик) на Флотському бульварі у Центральному районі.
4.1. Дозволити комунальному виробничому підприємству по організації харчування в навчальних закладах укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту строком на 1 рік для розміщення групи пересувних тимчасових споруд (літній майданчик) загальною площею 50 кв.м на Флотському бульварі у Центральному районі, згідно із кадастровим планом земельної ділянки, відповідно до висновку управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 23.07.2018 № 17-3270.
Зобов`язати землекористувачів:
- протягом 20 робочих днів з дати прийняття цього рішення звернутися до управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради щодо укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту строком на 1 рік;
- укласти договір про встановлення особистого строкового сервітуту та здійснити плату по ньому не пізніше 2 місяців з дати прийняття цього рішення. У разі ухилення замовника без поважних причин від укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту, затримання надання необхідних документів для його укладення, непідписання договору або нездійснення за ним плати протягом 2 місяців з дати прийняття рішення, замовник втрачає право на укладення договору, розміщення пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) та зобов`язаний звільнити земельну ділянку;
- виконувати обов`язки землекористувача відповідно до вимог ст. 96 Земельного кодексу України;
- виконувати обмеження в користуванні земельною ділянкою згідно з технічною документацію щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту для розміщення пересувних тимчасових споруд (групи пересувних тимчасових споруд) для провадження підприємницької діяльності.
3. Зобов`язати замовників відповідно до розділу 3 Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва, затвердженого рішенням міської ради від 14.02.2013 №25/20, оформити паспорт прив`язки пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд).»
Як вбачається з матеріалів справи, на замовлення КВП по організації харчування в навчальних закладах КП “Госпрозрахункове проектно-виробниче архітектурно-планувальне бюро” розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту для розміщення літнього майданчика (дозвільна справа № 189/Вт-18) на земельній ділянці загальною площею 50 кв.м. із земель, не наданих у власність або користування, комунальному виробничому підприємству по організації харчування в навчальних закладах (а.с. 18-26).
Висновком Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 23.07.2018 № 17-3270 та висновком Управління земельних ресурсів від 25.07.2018 № 02-15/2313 погоджено технічну документацію (а.с. 79-80).
Відповідно до інформації, викладеної в листі виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 03.02.2020 року № 566/02.02.01-40/14/20, Комунальне виробниче підприємство по організації харчування в навчальних закладах з питання укладення договорів не зверталося, у зв`язку з цим договори не укладено та плата підприємством не здійснювалась. Земельна ділянка вільна від забудов (а.с. 31).
Відповідно до Акту обстеження земельної ділянки від 30.01.2020 земельна ділянка вільна від забудов та споруд. У зв`язку з тим, що перенесення меж земельних ділянок в натуру (на місцевість) відсутнє, однозначно стверджувати, що вказана споруда знаходиться в межах земельної ділянки відповідно до схеми неможливо (а.с. 32-33). 
Разом з тим, прокурор зазначає, що Миколаївська міська рада належним чином не здійснює покладені на неї функції щодо захисту інтересів держави, як наслідок дотепер не вжито заходів щодо скасування незаконного рішення Виконавчого комітету міської ради про надання частини території рекреаційного призначення для комерційного використання, що і стало підставою для звернення прокурора до Господарського суду Миколаївської області з відповідними позовними вимогами.
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Відповідно до ч.1 ст.12 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Статтею 140 Конституції України передбачено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Відповідно до ст. 2 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; органи самоорганізації населення.
Відповідно до ст. 1 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”  виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.
Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. (ч. 1, 2 ст. 11 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”)
Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Відповідно до п. 34 ст. 26 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад передбачено главою 2 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”. Зокрема, приписами ст. 33 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” визначено повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері регулювання земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища, зокрема, власні (самоврядні) повноваження та делеговані повноваження.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.(ч. 1 ст. 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”)
Відповідно до ч. 6 ст. 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.
Частина 7 ст. 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” передбачає, що у  разі незгоди сільського, селищного, міського голови (голови районної у місті ради) з рішенням виконавчого комітету ради він може зупинити дію цього рішення своїм розпорядженням та внести це питання на розгляд відповідної ради.
Відповідно до ч. 9 ст. 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” рішення виконавчого комітету ради з питань, віднесених до власної компетенції виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою.
Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції    або законам України визнаються незаконними в судовому порядку. (ч. 10 ст. 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”)
Згідно з п. 4 рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009 по справі № 1-9/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) в Основному Законі України передбачено форми та засоби реалізації права територіальних громад на місцеве самоврядування і вказано, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території (частина перша статті 144). На основі цього положення Конституції України в Законі визначено, що у формі рішень рада приймає нормативні та інші акти (частина перша статті 59). Проаналізувавши функції і повноваження органів місцевого самоврядування, врегульовані Конституцією України та іншими законами України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.            
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Рішенням Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року №25/20 “Про затвердження Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва” затверджено Порядок розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва.
Відповідно до п. 1.2 цей Порядок визначає механізм розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва.
Для прийняття рішення виконкому міської ради щодо укладання договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної ТС (групи пересувних ТС) замовником або уповноваженою ним особою державному адміністратору подається заява згідно з додатком 1 до цього Порядку. (п. 2.2.1 Порядку)
Згідно з п. 2.2.6 Порядку з метою визначення відповідності намірів замовника щодо місця розташування пересувної ТС (групи пересувних ТС) комплексній схемі розміщення пересувних ТС (у разі її наявності), будівельним нормам заява та документи, що до неї додаються передаються державним адміністратором до управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради.
Після отримання повідомлення управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради про відповідність намірів замовника щодо місця розташування пересувних ТС (групи пересувних ТС) комплексній схемі розміщення пересувних ТС (у разі її наявності) будівельним нормам, з метою визначення відсутності права третіх осіб на оренду, власність, постійне користування або наявність встановленого особистого строкового сервітуту на земельну ділянку, зазначену у заяві замовника, державний адміністратор у день надходження повідомлення управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради робить відповідний запит до управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради. (п. 2.2.9 Порядку)
Відповідно до п. 2.2.11 Порядку у разі встановлення відсутності права третіх осіб на оренду, власність, постійне користування або наявність встановленого особистого строкового сервітуту на земельну ділянку, зазначену у заяві замовника, заява та документи, які до неї додаються, копія заяви, копія повідомлення управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради про відповідність намірів замовника щодо місця розташування пересувних ТС (групи пересувних ТС) комплексній схемі розміщення пересувних ТС (у разі її наявності), будівельним нормам, копія інформації управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради щодо відсутності права третіх осіб на оренду, власність, постійне користування або наявність встановленого особистого строкового сервітуту на земельну ділянку, зазначену у заяві замовника та копія графічних матеріалів надається державним адміністратором замовнику для замовлення виготовлення технічної документації щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту, дозвільна справа повертається державним адміністратором до управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради для зберігання.
Виконком міської ради розглядає проект рішення про укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної ТС (групи пересувних ТС) у порядку, встановленому чинним законодавством. (п. 2.2.16 Порядку)
Відповідно до п. 2.2.17 Порядку у рішенні виконкому міської ради про укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної ТС (групи пересувних ТС) або продовження терміну дії договору обов`язково зазначається зобов`язання замовника щодо укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту та плати по ньому не пізніше 2 місяців з дати прийняття цього рішення та повідомляється, що у разі ухилення замовника без поважних причин від укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту, затримання надання необхідних документів для його укладання, не підписання договору або нездійснення за ним плати протягом 2 місяців з дати прийняття рішення, замовник втрачає право на укладення договору, розміщення пересувної ТС та зобов`язаний звільнити земельну ділянку.
Крім того, як зазначалося раніше, керуючись рішенням Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року № 25/20, виконавчий комітет Миколаївської міської ради прийняв оскаржуване рішення від 12.04.2019 №343 “Про укладення, продовження договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення та обслуговування групи пересувних тимчасових споруд (літній майданчик) по м. Миколаєву”.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, останнім зобов`язано землекористувачів укласти договір про встановлення особистого строкового сервітуту та здійснити плату по ньому не пізніше 2 місяців з дати прийняття цього рішення. 
Вказаним рішенням також передбачено наслідки для землекористувачів, які не укладуть договори та не проведуть оплату, а саме: "У разі ухилення замовника без поважних причин від укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту, затримання надання необхідних документів для його укладення, непідписання договору або нездійснення за ним плати протягом 2 місяців з дати прийняття рішення, замовник втрачає право на укладення договору, розміщення пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) та зобов`язаний звільнити земельну ділянку".
Як вбачається з матеріалів справи, третя особа КВП по організації харчування в навчальних закладах з питання укладення договору не зверталось, плата підприємством не здійснювалась. Земельна ділянка вільна від забудов та споруд.
Таким чином, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що в силу самого рішення виконкому міської ради останнє вичерпало свою дію внаслідок його невиконання, а замовник втратив право на укладення договору, у зв`язку з чим оскаржуване рішення не може бути реалізовано.
Разом з тим, прокурор зазначає, що Миколаївська міська рада належним чином не здійснює покладені на неї функції щодо захисту інтересів держави, як наслідок дотепер не вжито заходів щодо скасування незаконного рішення Виконавчого комітету міської ради про надання частини території рекреаційного призначення для комерційного використання
Верховенство права, як основоположний принцип господарського судочинства (ч.1 ст.11 ГПК України), визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту.
Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до критеріїв, визначених Європейським судом з прав людини, зміст цього права полягає лише в доступності особі на національному рівні засобу юридичного захисту, здатного забезпечити втілення в життя змісту конвенційних прав і свобод (пункт 109 рішення у справі “Зінченко проти України” (заява № 63763/11; пункт 113 рішення у справі “Мельник проти України (заява № 72286/01); пункт 91 рішення у справі “Ухань проти України” заява № 30628/02). Проте належна реалізація права за ст. 13 Конвенції не гарантує задоволення заяви, клопотання або скарги по суті, які задовольняються лише в разі підтвердження підстав для цього в межах установленої законом процедури.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. При цьому,    відсутність порушеного права    чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими; обов`язком позивача, відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України є доведення/підтвердження/ в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що, з огляду на те, що в силу самого рішення виконкому міської ради останнє вичерпало свою дію внаслідок його невиконання, а замовник втратив право на укладення договору, в даному випадку відсутнє порушене право позивача та відсутні підстави для звернення прокурора до суду з відповідними позовними вимогами, оскільки договір про встановлення строкового сервітуту не укладався і його в подальшому не може бути укладено у зв`язку зі спливом строку, який було встановлено оскаржуваним рішенням виконкому.
За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог.
В даному випадку визнання незаконним та скасування оскаржуваних п.п. 4, 4.1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 343 від 12.04.2019 року про затвердження технічної документації та надання дозволу комунальному виробничому підприємству по організації харчування в навчальних закладах на укладення договору про встановлення строкового сервітуту не призведе до жодних правових наслідків.
Крім того, судом не приймаються до уваги доводи прокурора в частині того, незадоволення позовних вимог в даному випадку призведе до порушень чинного законодавства України в майбутньому, з огляду на наступне. 
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій    на майбутнє.
Так, судовому захисту підлягає тільки порушене на момент звернення до суду право позивача, яке в даній справі відновлюється у передбаченому законодавством порядку, таке рішення і є ефективним захистом порушених прав позивача.
Згідно зі статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Таким чином, доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
За таких обставин, апеляційна скарга Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 у справі №915/564/20 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 у справі №915/564/20 залишається без змін.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 129,  269, 275,  276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 у справі №915/564/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2020 у справі №915/564/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, передбаченими ст. ст. 287-288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 18.03.2021 року. 

Головуючий суддя:                                                                   Н.М. Принцевська
                                                                  
Судді:                                                                                          Г.І. Діброва
                         
                                                                                       А.І. Ярош