Постанова
Іменем України 
04 березня 2021 року
м. Київ
справа № 161/14088/17
провадження № 51-3031 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засуджених                                                             ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника                                                               ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора          ОСОБА_9 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 28 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030010003239, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Звиняче Горохівського району Волинської області, жителя          АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Яришів Могилів-Подільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на      ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено їх до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливий мотив, відкрито заволоділи грошовими коштами ТОВ «Споживчий центр» за наступних обставин. 11 липня 2017 року близько 08:20 ОСОБА_6 зайшов до приміщення офісу «Швидко Гроші» ТОВ «Споживчий центр», що на вул. Сенаторки Левчанівської, 13 у м. Луцьку, розпилив перед обличчям менеджера вказаного товариства ОСОБА_10 сльозогінний газ, від чого вона різко відхилилась та впала на підлогу. Після цього ОСОБА_6 , присівши навколішки позаду потерпілої, однією рукою почав утримувати її за шию, щоб вона не перешкоджала заволодінню майном, а іншою рукою затулив їй рота, щоб вона не могла покликати на допомогу, чим заподіяв ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження. У цей час ОСОБА_7 , з метою реалізації єдиного умислу на незаконне заволодіння чужим майном, взявши зі столу менеджера ключі від сейфу, забіг до відгородженої меблями частини кімнати, де стояв сейф та куди менеджер ОСОБА_10 не допускає відвідувачів офісу, відчинив вказаний сейф, звідки відкрито заволодів грошима у сумі 19 100 грн, а також взяв з полиці відеореєстратор вартістю 1415 грн. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали ТОВ «Споживчий центр» майнової шкоди на загальну суму 20 515 грн.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 28 травня 2020 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених, а саме безпідставне їх звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. При цьому зазначає, що апеляційний суд повторно не допитав потерпілу ОСОБА_10 , а її показання, надані під час розгляду кримінального провадження місцевим судом, дослідив не повно та з порушенням, що призвело до неправильної кваліфікації дій засуджених. Крім того, апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівку суду касаційної інстанції після скасування попереднього вироку апеляційного суду, не дослідив безпосередньо докази щодо режиму доступу до відокремленого приміщення у момент входження засуджених до нього та наявності умислу на такі дії, та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні. За таких обставин вважає, що апеляційний суд не дотримався принципів змагальності та безпосередності дослідження доказів, чим порушив вимоги статей 23, 94, 370, 404 КПК України, що є підставою для скасування такого рішення. Також наголошує, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, належним чином не мотивував свого рішення, не навів ґрунтовного аналізу доводів, викладених в апеляційній скарзі, не надав на них вичерпної відповіді, а доводи про неправильну кваліфікацію дій засуджених взагалі проігнорував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 захисник ОСОБА_11 вказує про необґрунтованість такої скарги, просить відмовити в її задоволенні.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Засуджені ОСОБА_6 й ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі прокурор зазначає про незаконність ухвали апеляційного суду і вважає, що таке рішення постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального законодавства.
Зокрема, на переконання прокурора, місцевий суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.
Такі доводи касаційної скарги прокурора колегія суддів вважає слушними.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
За результатом розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та          ОСОБА_7 місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Такі висновки суд зробив на підставі показань потерпілої ОСОБА_10 та показань самих обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтвердили фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті.
Зокрема, у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначили, що відкрито заволоділи грошовими коштами з офісу «Швидко Гроші», однак заперечували факт застосування або погрози застосування до ОСОБА_10 насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої в момент його заподіяння.
Також місцевим судом досліджено як докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 11 липня 2017 року; протоколах огляду місця події від 11 липня 2017 року та 18 липня 2017 року; протоколах пред`явлення потерпілій ОСОБА_10 особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 для впізнання від     18 липня 2017 року; протоколі огляду жорсткого диску від 12 вересня 2017 року;
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку як докази дані, що містяться у: висновках експертів № 248 та № 516 від 12 вересня 2017 року; висновку судово-медичної експертизи № 670 від      11 липня 2017 року; висновках додаткової судово-медичної експертизи № 900 від      12 вересня 2017 року та № 1203 від 12 грудня 2017 року.
Оцінюючи всі вказані докази у їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, та перекваліфікував їх дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Волинського апеляційного суду від 20 березня 2019 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині кваліфікації їх дій скасовано.
Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за    ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено      ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Постановою Верховного Суду від 28 серпня 2019 року касаційну скаргу прокурора Волинської області задоволено частково, касаційну скаргу захисника залишено без задоволення. Вирок Волинського апеляційного суду від 20 березня 2019 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому суд касаційної інстанції погодився з висновком апеляційного суду про те, що в даному випадку вбачається прояв насильства, яке хоча і не завдало короткочасного розладу здоров`я чи втрати працездатності, однак в момент спричинення було небезпечним для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_10 .
Під час нового апеляційного розгляду, залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що першочерговою дією ОСОБА_6 для подолання опору потерпілої ОСОБА_10 та попередження протидії нападу, було застосування сльозогінного газу, що не відноситься до категорії насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я. При цьому дії ОСОБА_6 , що виразились в утриманні потерпілої за шию, не були небезпечними для життя чи здоров`я, оскільки не мали ознак придушення, були застосовані лише з метою утримання потерпілої, а легкі тілесні ушкодження, що виникли у результаті таких дій, не спричинили короткочасний розлад здоров`я.
З таким висновком суду апеляційної інстанції колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.
На відміну від грабежу розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. У разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти – власність, а також життя і здоров`я потерпілої особи.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається фізичний вплив на потерпілого, однак такий вплив є незначним.
Тобто під час грабежу потерпіла особа цілком усвідомлює, що по відношенню до неї вчиняються певні фізичні дії (штовхання, ривки, шарпання за одяг, удари, утримування), проте такі дії не несуть реальної загрози для її здоров`я, а зазвичай супроводжуються нетривалим фізичним болем чи фізичним дискомфортом.
Тоді як характеризуючою ознакою розбою є саме реальне насильство, або погроза його застосування, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. При цьому погроза застосування такого насильства обов`язково має викликати у потерпілої особи небезпідставні побоювання, що її життю чи здоров`ю загрожує реальна небезпека (демонстрація зброї, кількісна перевага нападників, тощо). Саме агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від                          06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» насильство, небезпечне для життя чи здоров`я – це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, потерпіла ОСОБА_10 вказала, що ОСОБА_6 , після того, як розпилив перед її обличчям сльозогінний газ, однією рукою взяв її за шию, іншою рукою притулив тканину до рота, від чого вона не могла дихати та почала кашляти. Побачивши це, ОСОБА_6 прибрав тканину, однак продовжував утримувати її рукою за шию, внаслідок чого вона не могла говорити та їй було важко дихати. Потерпіла також зазначила, що після вказаних подій у неї боліла шия та вона кашляла кров`ю. Крім того, потерпіла вказала, що у момент вчинення злочину реально побоювалась, що їй загрожує небезпека.
Місцевим судом в основу вироку покладено висновок судово-медичної експертизи    № 670 від 11 липня 2017 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_10 виявлено синець на передвушній ділянці зліва, внутрішньо-шкірні крововиливи в ділянці шиї справа та зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Також, як на доказ винуватості засуджених місцевий суд у вироку послався на висновок судово-медичної експертизи № 900 від 12 вересня 2017 року, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_10 виявлено синець на передвушній ділянці зліва, внутрішньо-шкірні крововиливи в ділянці шиї справа та зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що з урахуванням встановлених у фактичних обставин, місцевий суд, з чим безпідставно погодився і апеляційний суд, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, а саме як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до приміщення та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
А тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівку суду касаційної інстанції після скасування попереднього вироку апеляційного суду, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Скасовуючи вирок апеляційного суду та призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд дійшов висновку, що апеляційний суд безпідставно звільнив засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, повторно врахувавши ті самі характеризуючі обставини, на підставі яких застосував до них положення ст. 69 КК України.
Крім того, у вказаній постанові касаційного суду зазначено, що під час нового апеляційного розгляду слід врахувати вказівки суду касаційної інстанції, а саме: повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити докази щодо режиму доступу до відокремленого приміщення у момент входження засуджених до нього та наявності умислу на такі дії з метою заволодіти чужим майном, дати їм належну оцінку, із зазначенням мотивів прийнятого рішення.
Статтею 439 КПК України закріплено особливості нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
Зокрема, ч. 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказівка суду касаційної інстанції стосувалась необхідності дослідження доказів під час нового апеляційного розгляду в частині визначення правової кваліфікації, оскільки касаційний суд не погодився з твердженням суду апеляційної інстанції про відсутність в діях засуджених такої кваліфікуючої ознаки злочину, як проникнення до приміщення.
За результатом нового апеляційного розгляду, з урахуванням наявних у матеріалах провадження доказів та за встановлених фактичних обставин, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проникнення до приміщення, у якому за звичайних обставин на законних підставах вони не могли перебувати.
Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 439 КПК України саме в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційний суд залишив поза увагою інші висновки суду касаційної інстанції та під час нового апеляційного розгляду не надав таким висновкам відповідної правової оцінки.
Зокрема, суд касаційної інстанції у своїй постанові констатував, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення та встановлення тих же даних про осіб засуджених звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неприпустимим.
Такої думки дотримується і колегія суддів та вважає, що суд апеляційної інстанції, не встановивши будь-яких нових обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину або пом`якшували покарання засудженим, проігнорував такі  висновки суду касаційної інстанції, при цьому вирок місцевого суду в цій частині залишив без зміни, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Як визначено ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для її скасування з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані порушення, належним чином виконати всі вимоги процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                      ОСОБА_3