Справа № 991/528/19
1-кп/991/90/19
У Х В А Л А

09 березня 2021 року                                                         м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючий – ОСОБА_1 ,
судді – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

учасники кримінального провадження:
секретар судового засідання – ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , 
прокурор – ОСОБА_6 ,
обвинувачені – ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисники – ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
представник потерпілого ДП «Укркосмос» – ОСОБА_13 ,
представник потерпілого ДП «Виробниче об`єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова» - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №  42016000000001157 стосовно обвинувачення:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст.209 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Під час дослідження судом доказів сторони обвинувачення прокурор зазначив, що має намір посилатися на письмові показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , допит яких був здійснений на стадії досудового розслідування в порядку міжнародного співробітництва за запитом детектива, направленим до Канади. 
З урахуванням зазначеного та беручи до уваги законодавчу вимогу щодо безпосередності дослідження показань свідків, суд поставив на обговорення учасників кримінального провадження питання щодо необхідності скерування судом запиту про міжнародне співробітництво з метою отримання усних показань вказаних свідків.
Прокурор, з огляду на позицію сторони захисту, вважав за необхідне отримати усні показання свідків, шляхом проведення їх допиту в режимі відеоконференції. З цією метою просив  скерувати запит про міжнародне співробітництво до Канади. 
Захисники обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , висловили позицію сторони захисту та вказали на необхідність скерування судом запиту про міжнародне співробітництво з метою отримання усних показань вказаних свідків, оскільки сторона захисту бажає реалізувати своє право на допит свідків обвинувачення перед судом.
Представники потерпілих при вирішенні питання щодо допиту свідків поклались на розсуд суду.
Заслухавши думку учасників кримінального провадження, суд дійшов висновку, що наявні підстави для направлення запиту про міжнародне співробітництво з метою отримання усних показань свідків, з огляду на таке.
Реалізація судом завдань кримінального провадження, серед іншого, полягає у тому, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься безпосередність дослідження показань ( ст. 7 КПК України).
За змістом ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу (регулює порядок допиту свідка слідчим суддею під час досудового розслідування). Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Наведені положення процесуального законодавства дають суду підстави для висновку, що показання свідків суд має отримувати усно під час судового засідання. Як виняток, суд може обґрунтувати свої висновки показаннями свідка, які останній надавав у судовому засіданні слідчому судді, під час досудового розслідування. 
Разом із тим, кримінальне провадження здійснюється судом з додержанням принципу верховенства права, що застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст. 8 КПК України).
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово зазначав, що підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втіленням принципу, згідно з яким до засудження обвинуваченого всі докази мають бути пред`явлені за його присутності у відкритому судовому засіданні для забезпечення змагальності процесу (див. рішення у справі «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany) [GC], заява № 9154/10, п. 103, ECHR 2015).
Принципи, які мають застосовуватися у випадках, коли свідки обвинувачення не з`являються у судове засідання, і надані ними раніше показання визнаються допустимими як докази, були узагальнені та уточнені в рішенні у справі «Аль-Хавайя й Тахірі проти Сполученого Королівства» (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom) ([ВП], заяви № 26766/05 та 22228/06, ECHR 2011) та підтверджуються у вищенаведеному рішенні у справі Шачашвілі проти Німеччини, у рішенні по справі «Сітневський та Чайковський проти України» (заяви № 48016/06 та № 7817/07 , ECHR 2016), та ін.
Відповідно до принципів, встановлених у рішенні по справі «Аль-Хавайя й Тахірі проти Сполученого Королівства», необхідно провести триетапний аналіз відповідності положенням пункту 1 і підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції провадження, в якому показання свідка, який не був присутнім та допитаним у судовому засіданні, були визнані допустимими як докази (там само, п. 152). Суд повинен розглянути:
(І) чи були достатні підстави неявки свідка та, відповідно, допустимості неперевірених показань свідка, який не з`явився у судове засідання, як доказу (там само, пп. 119-125);
(ІІ) чи були докази, отримані від свідка, який не з`явився у судове засідання, єдиною та вирішальною підставою для засудження підсудного (там само, пп. 119 і 126-147);
(ІІІ) чи мали місце достатні урівноважуючі фактори, зокрема надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв`язку з допустимістю неперевірених доказів, і забезпечити загальну справедливість судового розгляду (там само, п. 147).
Отже, в аспекті питання, яке винесено судом на обговорення сторін, суд, беручи до уваги практичні положення вказаного тесту та стадію судового провадження мав перевірити, чи є достатні підстави неявки заявлених прокурором свідків у судове засідання для їх допиту сторонами кримінального провадження.
У цьому зв`язку, суд враховує позицію ЄСПЛ, який зазначає, що хоча відсутність достатніх підстав неявки свідка не може сама по собі однозначно свідчити про несправедливість судового розгляду, це дуже важливий фактор, який слід брати до уваги під час оцінки справедливості судового розгляду в цілому, та який може стати підставою для визнання порушення пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції.
У даній справі свідки Марі – Шанталь Бергерон, ОСОБА_19 , Майкл Потасс були допитані на стадії досудового розслідування без участі у допиті сторони захисту.
Прокурором не наведено обставин, які б перешкоджали допиту вказаних свідків, на показання яких має намір посилатися сторона обвинувачення в обґрунтування своєї позиції у справі.
Судом також не встановлено будь-яких фактичних чи правових перешкод для допиту таких свідків, зокрема, шляхом проведення допиту в режимі відеоконференції.
Тому, на переконання суду, такий допит свідків обвинувачення є можливим та необхідним для реалізації права сторони захисту на допит свідка перед незалежним та неупередженим судом.
Розглядаючи питання щодо наявності правових підстав для направлення судом запиту про міжнародне співробітництво з метою отримання усних показань свідків обвинувачення в режимі відеоконференції, суд виходить з такого.
Міжнародна правова допомога - проведення компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для судового розгляду (ст. 541 КПК України).
Суд надсилає до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні, яке він здійснює. У разі прийняття рішення про направлення запиту уповноважений (центральний) орган України протягом десяти днів надсилає запит уповноваженому (центральному) органу запитуваної сторони безпосередньо або дипломатичним шляхом (ч. 1, 3 ст. 551 КПК України).
Допити свідків за допомогою відео- або телефонної конференції за запитами компетентного органу України проводяться за правилами, передбаченими ст. 567 КПК України.
З урахуванням положень вказаної статті такий допит здійснюється у наступних випадках:
1) неможливості прибуття свідка до компетентного органу України;
2) для забезпечення безпеки свідка;
3) з інших підстав, визначених судом.
Постановами Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року та № 641 від 22 липня 2020 року (зі змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 49 від 27 січня 2021 року) на всій території України установлено карантин та діють відповідні протиепідемічні заходи.
Унаслідок запровадження протиепідемічних заходів явка свідків, які проживають в Канаді, до Вищого антикорупційного суду очевидно є ускладненою або неможливою. 
Згідно з п. 20-5 розділу XI «Перехідні положення» КПК України тимчасово, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню  на території України коронавірусної хвороби (COVID-19) передбачено, що розгляд питань, віднесених до повноважень суду за його рішенням, прийнятим з власної ініціативи або за клопотанням сторони кримінального провадження, може бути проведено у режимі відеоконференції.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 Договору між Україною та Канадою про взаємодопомогу у кримінальних справах, який ратифіковано Законом № 740/97-ВР від 17.12.1997, договірні сторони взяли на себе зобов`язання надавати одна одній найширшу взаємодопомогу у кримінальних справах. 
Така взаємодопомога, зокрема, полягає у одержанні показань, іншій допомозі, сумісній з цілями цього Договору (ч. 5 ст. 1 Договору).
За змістом п. 18 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції (ратифікована Україною та Канадою) тією мірою, якою це можливо й відповідає основоположним принципам внутрішнього права, якщо будь-яка особа знаходиться на території Держави-учасниці й повинна бути заслухана як свідок або експерт судовими органами іншої Держави-учасниці, перша Держава-учасниця може, на прохання другої Держави-учасниці, дозволити проведення слухання за допомогою відеозв`язку, якщо особиста присутність відповідної особи на території запитуючої Держави-учасниці неможлива.
З огляду на зазначене, враховуючи запроваджені на території України протиепідемічні заходи та беручи до уваги, що свідки, на показання яких має намір посилатися сторона обвинувачення, перебувають на території Канади, колегія суддів, вживаючи заходів для забезпечення реалізації права сторони захисту на допит свідка перед судом та оперативності судового провадження, вважає за необхідне надіслати до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні для проведення канадською стороною процесуальних дій – допиту свідків: ОСОБА_20 –  ОСОБА_21 ,  ОСОБА_17 ,  ОСОБА_18 , шляхом проведення такого допиту в режимі відеоконференції.
Керуючись ст. 372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Направити до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні для проведення канадською стороною процесуальних дій – допиту свідків: ОСОБА_20 –  ОСОБА_21 ,  ОСОБА_17 ,  ОСОБА_18 , шляхом проведення такого допиту в режимі відеоконференції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Судді                                                                                

        ОСОБА_1                          ОСОБА_3                  ОСОБА_2