ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/8414/18                                                 Суддя першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 березня 2021 року                                                                          м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                    - Степанюка А.Г.,
суддів                                - Губської Л.В., Епель О.В.,
при секретарі                              - Закревській І.Л.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві на проголошене о 15 годині 30 хвилині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 вересня 2020 року, повний текст якого складено 02 жовтня 2020 року, у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «Гарні-строй» до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:
У травні 2018 року Приватне підприємство «Гарні-строй» (далі - Позивач, ПП «Гарні-строй») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві, у подальшому заміненого на правонаступника - Головне управління ДПС у м. Києві (далі - Відповідач, ГУ ДПС у м. Києві), про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 05.03.2018 року №1192615147 та №1202615147.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2020 року позов задоволено повністю. 
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що первинні документи щодо ТОВ «Берегобуд» об`єктивно не могли бути надані Відповідачу під час проведення перевірки, оскільки були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, доступ до яких було надано працівникам ГУ ДФС у м. Києві для проведення перевірки. Крім того, наголошує, що на виконання вимог ухвали суду копії первинних документів із вказаним контрагентом були надані слідчим органом, а тому аналіз їх змісту дає підстави стверджувати про реальність господарських операцій, що було підтверджено й рішенням суду у справі №826/16780/17, предметом розгляду якого були, зокрема, правовідносини між ПП «Гарні-строй» і ТОВ «Берегобуд» у 2016 році. Також суд звернув увагу, що доказів взаємовідносин Позивача із указаним підприємством у 2017 році матеріалами справи не підтверджено.
Щодо взаємовідносин ПП «Гарні-строй» з ТОВ «Білд Брок» суд зазначив, що, по-перше, всупереч відомостей про вилучення первинних документів у рамках кримінального провадження ГУ ДФС у м. Києві було продовжено проведення перевірки, по-друге, наданими документами підтверджується рух активів платника податків та реальність господарських операцій із вказаним контрагентом.
Окремо суд наголосив на необхідності дотримання принципу індивідуальної відповідальності платника податків, а також на відсутності у матеріалах справи вироку суду щодо посадових осіб ТОВ «Берегобуд» і ТОВ «Білд Брок», які б свідчили про фіктивність операцій. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, перевірка взаємовідносин ПП «Гарні-Строй» з ТОВ «Берегобуд» здійснювалася за період до 30.11.2017 року, а відтак донарахування грошових зобов`язань за січень 2017 року здійснено правомірно, по-друге, всупереч вимог ст. 44 ПК України підприємством не було забезпечено надання первинних документів на підтвердження господарських відносин з ТОВ «Берегобуд» і ТОВ «Білд Брок», по-третє, фіктивність указаних підприємств підтверджується матеріалами кримінального провадження; до того ж жодних первинних документів щодо взаємовідносин Позивача з ТОВ «Білд Брок» останнім надано не було, по-четверте, безтоварність операцій підтверджується відсутністю трудових ресурсів та виробних активів, а також неможливістю прослідкувати ланцюги постачання.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2021 року було відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.02.2021 року.
У відзиві на апеляційну скаргу ПП «Гарні-Строй» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що, по-перше, обставини реальності господарських операцій з ТОВ «Берегобуд» у 2016 році встановлені рішенням суду, яке набрало законної сили, у той час як будь-яких доказів формування даних податкового обліку за наслідками відносин з ТОВ «Берегобуд» у 2017 році контролюючим органом не надано, по-друге, надати документи щодо взаємовідносин з ТОВ «Білд Брок» було неможливо через перебування їх у матеріалах справи №826/16780/17, по-третє, посилання Апелянта на відомості АІС «Податковий блок» є безпідставним, оскільки останні не можуть вважатися належними і допустимими доказами у розумінні КАС України, по-четверте, клопотання Апелянта про виклик свідків не підлягає задоволенню, оскільки жодного разу до суду першої інстанції не заявлялося.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021 року зобов`язано учасників справи надати ряд документів, продовжено строк розгляду справи на більш тривалий, розумний термін і відкладено розгляд справи до 03.03.2021 року.
У судовому засіданні представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю.
Представник Позивача наполягав за залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Протокольною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання ГУ ДПС у м. Києві про виклик в якості свідка директора ТОВ «Берегобуд» ОСОБА_1 , адже Відповідачем такого клопотання до суду першої інстанції не заявлялося.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати в частині, виходячи з такого.
Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що у січні-лютому 2018 року працівниками ГУ ДФС у м. Києві на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 30.11.2017 року №757/68460/17-к (т. 1 а.с. 119-120) на підставі пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, наказу від 29.01.2018 року №1412 (т. 1 а.с. 128) та направлення від 30.01.2018 року №86/26-15-14-07-01-18 (т. 1 а.с. 129) проведено документальну позапланову виїзну перевірку ПП «Гарні-Строй» з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Берегобуд» та ТОВ «Білд Брок» за період з 01.07.2015 року по 30.11.2017 року.
У ході перевірки встановлено порушення Позивачем:
- п. 44.1, п. 44.2 ст. 44, пп. 134.1.1 п.134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135 ПК України, в результаті чого занижено податок на прибуток за період, що перевірявся, на суму 37   503,00 грн. за 2016 рік;
- п. 44.1 ст. 44, п. п. 198.1, 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 806   827,00 грн., у тому числі за жовтень 2016 року в сумі 41   669,00 грн., за січень 2017 року в сумі 598   688,00 грн., за лютий 2017 року в сумі 166   470,00 грн.
- п. 85.2 ст. 85 ПК України, а саме - не надано платником податків посадовій (службовій) особі контролюючого органу документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
Результати перевірки зафіксовані в акті від 12.02.2018 року №30/26-15-14-07-01-10/22795129 (т. 1 а.с. 27-74).
На підставі викладених в акті перевірки висновків Відповідачем 05.03.2018 року прийняті податкові повідомлення-рішення:
- форми «Р» №1192615147, яким Позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств на загальну суму 56   254,50 грн., у тому числі за податковим зобов`язанням 37   503,00 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 18   751,50 грн. (т. 1 а.с. 75);
- форми «Р» №1202615147, яким Позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на загальну суму 1   210   240,50 грн., у тому числі за податковим зобов`язанням 806   827,00 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 403   413,50 грн. (т. 1 а.с. 76).
При цьому судом першої інстанції встановлено, що 30.01.2018 року Відповідачем вручено Позивачу запити про надання інформації щодо фінансового-господарських взаємовідносин з контрагентами ТОВ «Берегобуд» та ТОВ «Білд Брок» за період з 01.07.2015 року по 30.11.2017 року у термін до 31.01.2018 року(т. 1 а.с. 72, 73).
Листом від 31.01.2018 року №б/н ПП «Гарні-Строй» повідомило ГУ ДФС у м. Києві про відсутність запитуваних документів щодо ТОВ «Берегобуд», оскільки вони були вилучені на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва Литвиновою І.В. від 17.05.2017 року у справі №757/27125/17-к. Щодо первинних документів з приводу господарських відносин з ТОВ «Білд Брок» зазначено, що останні в оригіналах були надані на вимогу Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/16780/17.
Також судом першої інстанції встановлено, що ГУ ДФС у м. Києві було надіслано листи-запити № 20/9/26-15-14-07-01-14 від 02.01.2018 року та № 4434/9/26-15-14-07-01-14 від 23.01.2018 року (т. 1 а.с. 131-135) до Генеральної прокуратури України щодо направлення наявної інформації та документів, що свідчать про факти ухилення від сплати податків і зборів ПП «Гарні-Строй» під час здійснення фінансово-господарських відносин з ТОВ «Білд Брок» або надати доступ до ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та документами.
Листами-відповідями від 09.01.2018 року № 26/3-33325-15 та від 02.02.2018 року № 26/2-34252-18 (т. 1 а.с. 136-137) Відповідача було повідомлено, що працівнику ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_2 надано для ознайомлення інформацію та матеріали, які містяться в кримінальному провадженні.
Крім того, Окружним адміністративним судом міста Києва було витребувано ухвалою від 03.07.2018 року від Генеральної прокуратури України первинні документи, що стосуються розгляду цієї справи.
На виконання вимог останньої Генеральною прокуратурою України було надано суду витребувані документи, із змісту яких вбачається, таке.
14.08.2016 року між ПП «Гарні-Строй» та ТОВ «Берегобуд» був укладений договір субпідряду № 14/08 відповідно до якого загальна вартість робіт становить 256   888,80 грн.
22.08.2016 року між ПП «Гарні-Строй» та ТОВ «Берегобуд» був укладений договір субпідряду № 22/08 відповідно до якого загальна вартість робіт становить 1   026   708,00 грн.
02.09.2016 року між ПП «Гарні-Строй» та ТОВ «Берегобуд» був укладений договір субпідряду № 02/09 відповідно до якого загальна вартість робіт становить 3   815   742,00 грн.
15.11.2016 року між ПП «Гарні-Строй» та ТОВ «Берегобуд» був укладений договір субпідряду № 15/11 відповідно до якого вартість робіт становила 236   181,60 грн.
Виконання робіт за вказаними договорами, як зазначено судом першої інстанції, підтверджується: довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат; актами приймання виконаних будівельних робіт (т. 1 а.с. 186-246, т. 2 а.с. 1-145); банківськими виписками (т. 1 а.с. 193-203); податковими накладними (т. 3 а.с. 180-192).
Окремо судом першої інстанції встановлено, що взаємовідносини ПП «Гарні-Строй» та ТОВ «Берегобуд» протягом 2016 року вже були предметом перевірки контролюючого органу, висновки якої зафіксовані в акті від 31.08.2017 року № 138/26-15-14-07-01-10/22795129, на підставі якого ГУ ДФС у м. Києві прийнято податкові повідомлення-рішення від 27.09.2017 року № 2442615147, № 2472615147, № 2482615147, № 2452615147, які в свою чергу були оскаржені в судовому порядку та скасовані, зокрема, в частині донарахування ПП «Гарні-Строй» грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму 506   003,70 грн. (у тому числі за основним платежем 404   803,00 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями 101   200,70 грн.), з податку на прибуток на суму 1   344   331,25 грн. (у тому числі за основним платежем 1   075   465,00 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями 268   866,25 грн.) та в частині зменшення від`ємного значення суми податку на додану вартість, що зараховується до наступного звітного (податкового) періоду, у розмірі 723   491,00 грн. (т. 4 а.с. 4-34).
Крім іншого, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив, що в акті перевірки № 30/26-15-14-07-01-10/22795129 від 12.02.2018 року зазначено, що директору ПП «Гарні-Строй» було вручено під розписку запит від 30.01.2018 року про надання документів щодо взаємовідносин з ТОВ «Білд Брок». Проте, станом на час закінчення перевірки Позивачем не було подано витребуваних документі щодо взаємовідносин з ТОВ «Білд Брок» з період з 01.07.2015 року по 30.11.2017 року, що є порушенням ст. ст. 44, 85 ПК України.
В акті перевірки також зафіксовано, що відповідно до наданої Генеральною прокуратурою інформації, на розрахунковий рахунок ТОВ «Білд Брок» № НОМЕР_1 в ПАТ «Альфа-Банк» від ПП «Гарні-Строй» із розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , відкритому в АТ «УкрСиббанк», надходили наступні кошти: 14.11.2016 року в сумі 250    16,24 грн. за будівельні роботи (зовнішнє освітлення), влаштування каналізаційної мережі К-2 по рах. від 12.10.2016 року № 31, від 16.11.2016 року в сумі 382    364,40 грн. з ПДВ за будівельні роботи по рах. від 17.10.2016 року № 37 та в сумі 274    726,80 грн. з ПДВ за будівельні роботи по рах. від 14.10.2016 року № 34, від 17.11.2016 року в сумі 256    888,80 грн. з ПДВ за будівельні роботи по рах. від 17.10.2016 року № 41 та в сумі 236    181,00 грн. з ПДВ за будівельні роботи по рах. від 19.10.2016 року № 42. ТОВ «Білд Брок» відповідно до банківських виписок повернуло частину коштів на адресу ПП «Гарні-Строй», а саме 30.11.2016 року суму 657   091,20 грн. з ПДВ - повернення помилково перерахованих коштів згідно листа № б/н від 25.11.2016 року, 01.12.2016 року суму 493    070,40 грн. з ПДВ - повернення помилково перерахованих коштів згідно листа № б/н від 25.11.2016 року, 06.12.2016 року суму 551   175,64 грн. з ПДВ - повернення помилково перерахованих коштів згідно листа № б/н від 25.11.2016 року. Договорів, додатків до договорів, актів, рахунків, листування, платіжних доручень, кошторисів, довідок, товарно-транспортних накладних та іншого ПП «Гарні-Строй» до перевірки не додано.
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що підстав для визнання безтоварними господарських операцій ПП «Гарні-Строй» з ТОВ «Берегобуд» і ТОВ «Білд Брок» немає. При цьому, суд наголосив на тому, що контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень не доведено, що господарські операції Позивача є фіктивними або безтоварними, не доведено недобросовісності Позивача та його контрагентів, що, на його переконання, свідчить про відсутність перешкод для формування даних податкового обліку за наслідками відносин з останніми, а належними і допустимими доказами не підтверджується відсутність у суб`єктів господарювання можливості виконати договірні зобов`язання.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися з огляду на таке.
За правилами п. 44.1 ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
У випадках, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, платники податків мають право вносити відповідні зміни до податкової звітності у порядку, визначеному статтею 50 цього Кодексу.
Відповідно до пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПК України об`єктом оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу. 
Для цілей цього підпункту до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.
Приписи п. 135.1 ст. 135 ПК України визначають, що базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодексу.
Крім того, відповідно до п. 198.1, п. 198.3 ст. 198 ПК України, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв`язку з придбанням товарів (робіт і послуг), вартість яких відноситься до складу витрат виробництва (обігу). Право на нарахування податкового кредит виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Згідно п.198.6 ст. 198 ПК України не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв`язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно п. 201.11 ст.201 Кодексу). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.
Відповідно до п. 198.2 ст. 198 ПК України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.
Згідно п. 201.10 ст. 201 ПК України податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Відповідно до п. 200.1 ст. 200 Податкового кодексу України сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.
Пунктом 200.3 ст. 200 ПК України визначено, що при від`ємному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з податку, що виник за попередні звітні (податкові) періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до цього Кодексу), а в разі відсутності податкового боргу - зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду.
З наведеного вбачається, що не дають право на формування податкового обліку операції, не підтверджені належним чином оформленими документами. Відсутність реально вчиненої господарської операції та, як наслідок, юридична дефектність відповідних первинних документів за змістом пункту 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України не дозволяє формувати дані податкового обліку незалежно від спрямованості умислу платників податку - учасників відповідної операції.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі - Закон про бухгалтерський облік) документом, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення є первинний документ. 
Приписи ст. 9 вказаного закону визначають, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. 
Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. 
Крім того, згідно п. 2.4 затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Дослідивши наявні матеріалах справи документи, які стосуються господарських відносин ПП «Гарні-строй» і ТОВ «Берегобуд» за 2016 рік, судова колегія вважає, що останні містять всі обов`язкові для первинних документів реквізити та відповідають законодавчо визначеним вимогам. Поряд з цим, Відповідачем як суб`єктом владних повноважень не було доведено юридичної дефектності чи невідповідності первинних документів вимогам чинного законодавства. 
До того ж, як вірно підкреслено судом першої інстанції, господарські відносини між указаними підприємствами у 2016 році були предметом перевірки контролюючого органу у серпні 2017 року (акт від 31.08.2017 року №138/26-15-14-07-01-10/22795129; т. 3 а.с. 3-174). Разом з тим, як було встановлено раніше, донарахування грошових зобов`язань Позивачу за наслідками господарських відносин з ТОВ «Берегобуд» у 2016 році визнано протиправним рішенням суду у справі №826/16780/17, яке набрало законної сили 25.11.2019 року.
У постанові від 28.02.2018 року у справі №806/1033/17 Верховний Суд зазначив, що окремі недоліки в оформленні первинних документів не спростовують наявності у підприємства відповідних господарських операцій. Відсутність реквізитів первинних документів ще не означає їх дефектність; відсутність деталізації в первинних документах не є підставою для визнання нереальності господарських операцій. У кожному конкретному спірному випадку важливо окремо досліджувати характер недоліків первинних документів, однак згідно з прямим приписом статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» такі недоліки не повинні унеможливлювати ідентифікацію осіб, які брали участь у здійсненні господарської операції, зміст та обсяг таких господарських операцій тощо. Водночас неістотні недоліки первинних документів не є підставою для невизнання факту відсутності здійснення господарської операції.
Надаючи оцінку посиланням Апелянта на відсутність у ТОВ «Берегобуд» трудових та виробничих ресурсів, необхідних для здійснення задокументованих господарських операцій, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Верховний Суд у постанові від 06.02.2018 року у справі №804/4940/14 зазначив, що відсутність у контрагентів позивача матеріальних та трудових ресурсів не виключає можливості реального виконання ним господарської операції та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, оскільки зокрема залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу).
Водночас, відсутність достатніх (саме на думку контролюючого органу) матеріальних та трудових ресурсів не може беззаперечно свідчити про невиконання цими суб`єктами договірних зобов`язань.
Посилання Апелянта на те, що в АІС «Податковий блок» та Єдиному реєстрі податкових накладних відсутні відомості щодо придбання ТОВ «Берегобуд» необхідних для виконання умов договорів послуг, судова колегія оцінює критично, оскільки Відповідачем не зазначено, за який період контролюючим органом здійснювався аналіз податкової інформації щодо вказаного товариства.
Доводи ГУ ДПС у м. Києві про те, що згідно відомостей кримінального провадження №42015000000002519 директор ТОВ «Берегобуд» ОСОБА_1 під час допиту в якості свідка 27.02.2017 року заперечувала свою участь у створенні та діяльності указаного підприємства, судовою колегією відхиляються, оскільки відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. Водночас, жодного з документів, передбачених ч. 6 ст. 78 КАС України, ГУ ДПС у м. Києві надано не було. Крім іншого, як вже було підкреслено вище, реальність господарських операцій між указаними контрагентами за 2016 рік була встановлена рішенням суду, яке набрало законної сили. 
Як вже було зазначено вище, згідно ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.
Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.
При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з посиланням Окружного адміністративного суду міста Києва на те, що приписи чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства не ставили у залежність право формування Позивачем податкового кредиту від добросовісності платника податку, з яким суб`єкт господарювання перебував у господарських правовідносинах. Тобто, невиконання такими особами податкових зобов`язань тягне за собою настання відповідальності лише для зазначених суб`єктів і не може бути підставою для притягнення до відповідальності іншого суб`єкта господарювання.
Наведені висновки повністю узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 22.01.2009 року у справі «Булвес проти Болгарії», яке наголошує на принципі персональної відповідальності платника та неможливості втручання у право власності особи, яка, попри можливе порушення своїм контрагентом податкового законодавства, є належним отримувачем поставлених товарів чи послуг.
Подібну позицію займав і Верховний Суд України, який у постанові від 11.12.2007 року у справі № 21-1376во06, де зазначив, що «у разі невиконання контрагентом зобов`язання зі сплати податку до бюджету, відповідальність та негативні наслідки настають саме щодо цієї особи. Ця обставина не є підставою для позбавлення платника ПДВ права на його відшкодування у разі, коли цей платник виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має необхідні документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту».
З урахуванням наведених вище обставин у своїй сукупності колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про відсутність правових підстав для повторного донарахування ПП «Гарні-Строй» податкових зобов`язань з податку на додану вартість за наслідками господарських відносин з ТОВ «Берегобуд» за 2016 рік в сумі 723   491,33 грн. та застосування за це штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 361   745,67 грн. (50%).
Щодо твердження контролюючого органу про ненадання ПП «Гарні-Строй» під час перевірки жодних первинних документів щодо взаємовідносин Позивача з ТОВ «Білд Брок» колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, у відповідь на запит ГУ ДФС у м. Києві про надання документів ПП «Гарні-Строй» повідомило, що оригінали договору, кошторису, актів виконаних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт, а також підсумкову відомість ресурсів були надані Окружному адміністративному суду міста Києва на виконання вимог ухвали у справі №826/16780/17 (т. 1 а.с. 25), що підтверджується копією відповідного клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (т. 1 а.с. 77-78). Отже, підприємством було повідомлено посадових осіб податкового органу про об`єктивну неможливість надання таких документів під час перевірки.
Як було зазначено вище, відповідно до абз. 1-2 п. 44.1 ст. 44 ПК України у редакції, чинній на момент проведення перевірки, для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Приписи п. 44.3 ст. 44 ПК України визначають, що платники податків зобов`язані забезпечити зберігання документів, визначених пунктом 44.1 цієї статті, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом не менш як 1095 днів (2555 днів - для документів та інформації, необхідної для здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням відповідно до статті 39 цього Кодексу) з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а в разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.
При цьому, за правилами п. 44.5 ст. 44 Податкового кодексу України у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов`язаний у п`ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити контролюючий орган за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та контролюючий орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації.
Платник податків зобов`язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до контролюючого органу.
У разі неможливості проведення перевірки платника податків у випадках, передбачених цим підпунктом, терміни проведення таких перевірок переносяться до дати відновлення та надання документів до перевірки в межах визначених цим підпунктом строків.
Відповідно до п. 85.2 ст. 85 ПК України платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.
При цьому великий платник податків на запит контролюючого органу зобов`язаний також надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації електронного підпису підзвітних осіб копії таких документів, що створюються ним в електронній формі з обліку доходів, витрат та інших показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування (податкових зобов`язань), первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів, не пізніше двох робочих днів, наступних за днем отримання запиту.
Згідно п. 85.4 ст. 85 ПК України при проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об`єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності).
Пунктом 85.9 статті 85 Податкового кодексу України передбачено, що у разі коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, були вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів.
Такі копії, засвідчені печаткою та підписами посадових (службових) осіб правоохоронних та інших органів, якими було здійснено вилучення оригіналів документів, або яким було забезпечено доступ до перевірки вилучених документів, повинні бути надані протягом трьох робочих днів з дня отримання письмового запиту контролюючого органу.
У разі якщо документи, зазначені в абзаці першому цього пункту, було вилучено правоохоронними та іншими органами, терміни проведення такої перевірки, у тому числі розпочатої, переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.
Отже, ГУ ДФС у м. Києві, встановивши, що оригінали первинних документів щодо взаємовідносин ПП «Гарні-Строй» з ТОВ «Білд Брок» перебувають у розпорядженні Окружного адміністративного суду міста Києва, мало передбачені ст. 85 ПК України повноваження отримати доступ до указаних документів у межах справи №826/16780/17, шляхом, зокрема, ознайомлення з останніми, адже було відповідачем в указаній справі. І лише після цього Відповідач в силу положень абз. 3 п. 85.9 ст. 85 ПК України набував права завершити проведення перевірки.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що за відсутності об`єктивної можливості ПП «Гарні-Строй» надати ГУ ДФС у м. Києві оригінали первинних документів щодо взаємовідносин з ТОВ «Білд Брок» у зв`язку з їх поданням до Окружного адміністративного суду міста Києва у межах справи №826/16780/17, контролюючий орган був вправі застосувати до спірних правовідносин приписи п. 85.9 ст. 85 ПК України з метою забезпечення перевірки правомірності формування даних податкового обліку за наслідками господарських відносин Позивача з указаним контрагентом. Водночас, завершення перевірки з висновком про те, що первинні документи щодо ТОВ «Білд Брок» Позивачем надані не були, не узгоджується з вже неодноразово згаданими вище приписами абз. 3 п. 85.9 ст. 85 ПК України та вказує на передчасність донарахування грошових зобов`язань за наслідками господарських відносин ПП «Гарні-Строй» з ТОВ «Білд Брок».
До того ж колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що до позовної заяви Позивачем були додані копії договору субпідряду від 10.08.2016 року №63 (т. 1 а.с. 79-82), локального кошторису (т. 1 а.с. 83), підсумкових відомостей ресурсів (т. 1 а.с. 84-89, 90-94), актів приймання виконаних будівельних робіт (т. 1 а.с. 95-99, 100-104), а матеріали справи містять також складену ТОВ «Білд Брок» на користь ПП «Гарні-Строй» податкову накладну (т. 3 а.с. 179) і банківські виписки (т. 3 а.с. 193-203), які підтверджують як рух активів платника, так і реальність здійснення господарських операцій. У свою чергу доводи контролюючого органу щодо безтоварності указаних операцій засновані лише на відомостях ухвал слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 13.07.2017 року у справі №757/38914/17-к та від 30.11.2017 року у справі №757/68460-17-к, в яких із слів слідчих органів вбачаються ознаки фіктивності ТОВ «Білд Брок». Однак, як вже наголошувалися вище, жодного з документів, передбачених ч. 6 ст. 78 КАС України, ГУ ДПС у м. Києві на підтвердження фіктивного статусу указаного суб`єкта господарювання надано не було.
Разом з тим, що стосується донарахування грошового зобов`язання з податку на додану вартість за січень 2017 року на суму 41   666,67 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 20   833,34 грн. (50%) щодо взаємовідносин ПП «Гарні-Строй» з ТОВ «Берегобуд», колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Як вбачається з матеріалів справи, однак було залишено поза увагою судом першої інстанції, ні на момент проведення перевірки, ні на стадії встановленого законодавцем строку для подачі заперечень на акт перевірки ПП «Гарні-Строй» не були подані документи на підтвердження формування даних податкового обліку з ТОВ «Берегобуд» у січні 2017 року.
Посилання ПП «Гарні-Строй» на те, що останнє не мало господарських відносин з ТОВ «Берегобуд» у січні 2017 року судовою колегією оцінюється критично, оскільки згідно наданих на виконання вимог ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021 року документів вбачається, що 19.01.2017 року на підставі платіжного доручення від 19.01.2017 року №4315 ПП «Гарні Строй» були перераховані на рахунок ТОВ «Берегобуд» кошти в сумі 250   000,00 грн., у тому числі ПДВ 41   666,67 грн., за будівельні роботи по благоустрою на АЗК по Житомирському шосе по рахунку №11 від 10.01.2017 року, що підтверджується банківською випискою.
У свою чергу, в акті перевірки зафіксовано, що указані кошти в сумі 250   000,00 грн. сплачені ПП «Гарні Строй» на адресу ТОВ «Берегобуд» в якості передоплати послуг з номенклатурою - будівельні роботи по благоустрою території на АЗК за адресою: Житомирське шосе, 19 км м. Києва. Аналогічні відомості зафіксовані й у наданій на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції податковій накладній від 19.01.2017 року №15.
Матеріали справи свідчать, а також відомості акту перевірки свідчать, що будівництво автозаправного комплексу за вказаною адресою здійснювалося ТОВ «Берегобуд» на виконання умов укладеного з ПП «Гарні Строй» договору від 02.09.2016 року №02/09. Проте, як й інші документи щодо взаємовідносин з цим контрагентом, цей договір було вилучені на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва Литвиновою І.В. від 17.05.2017 року у справі №757/27125/17-к, що підтверджується, зокрема, описом документів, щодо яких забезпечено тимчасовий доступ. Крім того, разом з договором від 02.09.2016 року №02/09 було вилучено й платіжне доручення від 19.01.2017 року №4315, на підставі якого здійснювалося перерахування коштів ТОВ «Берегобуд» в рахунок передплати.
Водночас, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що хоча умовами договору від 02.09.2016 року №02/09 передбачено право підрядника здійснювати перерахування грошових коштів субпідряднику шляхом здійснення авансових платежів (п. 7.2 договору), однак виконання зобов`язань в силу п. 7.4 договору повинно підтверджуватися актам приймання-передачі виконаних робіт (форми КБ-2в) і довідками (форми КБ-3).
Разом з тим, на момент проведення перевірки у січні-лютому 2018 року платником податків не було надано контролюючому органу будь-яких первинних документів на підтвердження господарських операцій з ТОВ «Берегобуд» у січні-лютому 2017 року. Доказів, що такі документи вилучалися на виконання вимог ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва Литвиновою І.В. від 17.05.2017 року у справі №757/27125/17-к, матеріали справи також не містять, позаяк надана Позивачем копія опису документів, щодо яких забезпечено тимчасовий доступ, не містить відомостей щодо документів, вказаних у пунктах 29-69 цього опису. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що, як було встановлено вище, ПП «Гарні Строй» взагалі заперечується факт господарських відносин з ТОВ «Берегобуд» у січні 2017 року, у той час як наявні у справі докази відповідне твердження Позивача спростовують.
Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою, що матеріали справи не містять доказів виконання зобов`язань за договором субпідряду від 02.09.2016 року №02/09 у січні 2017 року, а сам по собі факт списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату робіт, виконання яких не було здійснено, не дає право на віднесення до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплаченої у складі таких коштів. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджується правомірність формування ПП «Гарні Строй» податкового кредиту за січень 2017 року на суму 41   666,67 грн. згідно податкової накладної від 19.01.2017 року №15. Таким чином, оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 05.03.2018 року №1202615147 підлягає скасуванню в частині, до якого не включається сума податкового кредиту у розмірі 41   666,67 грн. та штрафних (фінансових) санкцій - 20   833,34 грн.
При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для віднесення суми податку до податкового кредиту за січень 2017 року у розмірі 41   666,67 грн., суд першої інстанції, не пересвідчившись у документальному підтвердженні здійснення господарських за договором від 02.09.2016 року №02/09 у січні 2017 року, прийшов до помилкового висновку про протиправність оскаржуваного акту індивідуальної дії №1202615147 у повному обсязі, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати у відповідній частині та ухвалити у ній нове про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для невірного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати в частині.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з ГУ ДПС у м. Києві на користь ПП «Гарні Строй» витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, в сумі 18   060,86 грн., сплачених згідно платіжного доручення від 29.05.2018 року №6546, пропорційно до задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 вересня 2020 року - скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 05 березня 2018 року №1202615147.
Прийняти в указаній частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати прийняте Головним управлінням ДФС у м. Києві (04655, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДРПОУ 39439980) податкове повідомлення-рішення від 05 березня 2018 року №1202615147 в частині донарахованого податкового зобов`язання в сумі 765   160,33 грн. та застосованих штрафних (фінансових) санкцій на суму 382   580,16 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Змінити розподіл судових витрат, зазначивши, що за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві (04655, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДРПОУ 43141267) на користь Приватного підприємства «Гарні Строй» (02081, м. Київ, вул. Здолбунівська, 9Б, код ЄДРПОУ 22795129) підлягають стягненню витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 18   060 (вісімнадцять тисячі шістдесят) гривень 86 копійок.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 вересня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий  суддя                                                                      А.Г. Степанюк 

Судді                                                                                            Л.В. Губська

                                                                                                    О.В. Епель

Повний текст постанови складено « 03» березня 2021 року.