ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/21123/18                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 березня 2021 року                                                                                         м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді          Парінова А.Б.,
суддів:                              Беспалова О.О.,
                                        Ганечко О.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції про скасування п.1 наказу від 15.11.2018 № 1354 та стягнення моральної шкоди, -
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 в якому просив суд: 
- визнати рішення та дії військової частини НОМЕР_1 в частині не виконання умов укладеного Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України щодо додержання особистих прав і свобод, зокрема: накладення дисциплінарного стягнення - оголошення догани, згідно з п.1 Наказу тимчасово виконуючого командира військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018 №1354 - неправомірними і незаконними;
- скасувати п.1 Наказу тимчасово виконуючого командира військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018р. № 1354 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення - оголошення догани;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 суму заподіяної моральної шкоди, яка дорівнює установленій сумі грошової допомоги для оздоровлення на 2018 рік - 14048,10 грн. з урахуванням коефіценту тривалості негативного впливу, який буде обчислений на день винесення судового рішення у розмірі одного відсотка від вказаної суми грошової допомоги для оздоровлення за 2018 рік за кожен день дії неправомірного рішення, а також суму понесених судових витрат, які будуть встановлені судом.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваним наказом від 15.11.2018 № 1354 позивачу неправомірно оголошено дисциплінарне стягнення - догану, оскільки у період з 03.10.2018 по 18.11.2018 він перебував у відпустці.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а також постановити окрему ухвалу щодо виявленого порушення Закону.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуваний наказ існує фізично і він є належним та допустимим доказом протиправності дій відповідача та його службових осіб. Крім того, позивач зазначає, що оскаржуване рішення має ознаки "складання та видачі неправдивого документу". 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від  30 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.
Відзивів на апеляційну скаргу від відповідачів до суду не надходило.
Третьою особою, було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого останній зазначає, що його позиція викладена у раніше наданих поясненнях, які він підтримує. Новими доказами Національне агентство не володіє.
З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду даної справи на строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи,   ОСОБА_1 з 01 серпня 1994 року проходив службу в Збройних Силах України, що підтверджується посвідченням офіцера ЗС України серії НОМЕР_3 .
На виконання наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) № 66 від 28.02.2013, з ОСОБА_1 25.02.2013 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 7 років.
З 17 жовтня 2017 року на підставі наказу першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.08.2017 №101 та згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.10.2017 №226 позивач зарахований до списків особового складу та приступив до виконання службових обов`язків за посадою старшого офіцера відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу з наказу першого заступника Міністра оборони України № 101 від 22.08.2017 полковника ОСОБА_1 призначено старшим офіцером відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу управління оперативного командування «схід» сухопутних військ збройних сил України.
Згідно до відпускного квитка № 699 від 01.10.2018 полковнику ОСОБА_1 надана щорічна відпустка за 2018 рік терміном 45 діб + 1 доба святкова, а саме з 03.10.2018 по 17.11.2018.
Як вказує позивач, 19 листопада 2018 року після прибуття з відпустки він ознайомився з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018 № 1354 «Про підсумки службового розслідування», згідно якого на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання службових та функціональних обов`язків та особисту неорганізованість, яка призвела до порушення порядку проходження військової служби.
На думку позивача, таке дисциплінарне стягнення є неправомірним, оскільки у період з 03.10.2018 по 18.11.2018 він перебував у відпустці.
Отже, вважаючи зазначений наказ протиправним, а свої законні права та інтереси порушеними, позивач звернувся за їх захистом до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку, за відсутністю як такого оскаржуваного наказу Військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018 № 1354 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення відсутній предмет спору та відповідно відсутнє можливе порушення прав та інтересів ОСОБА_1 з боку відповідачів.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України в органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
При цьому, Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України.
Згідно преамбули Статуту, він визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Згідно ст. 2 Статуту, військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
В силу ст. 68 Статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Статтею 83 Статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно ст. 84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до ст. 85 Статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Згідно ст. 86 Статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Статтею 97 Статуту визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивач оскаржує дії та рішення військової частини НОМЕР_1 в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення - оголошення догани, згідно з п.1 Наказу тимчасово виконуючого командира військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018 № 1354.  Також, позивач просить скасувати п.1 Наказу тимчасово виконуючого командира військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018 № 1354 в частині накладення дисциплінарного стягнення - оголошення догани.
Отже, предметом спору в даній справі є саме наказ тимчасово виконуючого командира військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018 № 1354 .
До матеріалів даної адміністративної справи позивачем надано копію витягу із Наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 15.11.2018, яку зроблено з копії, що була засвідчена ТВО начальника управління персоналу - заступника начальника штабу, полковником ОСОБА_2 .
Вказана копія наказу не містить відомостей про його підписання (підписів) ТВО командира військової частини НОМЕР_4 та ТВО начальника штабу.
Також, позивач не зазначає відомостей щодо обставин його ознайомлення зі спірним наказом відповідачем. 
Відповідно до п.1 вказаної ксерокопії витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 15.11.2018, старшому офіцеру відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу ОСОБА_1 за неналежне виконання службових та функціональних обов`язків та особисту неорганізованість оголошено дисциплінарне стягнення «догана».
Разом з цим, листом Військової частини НОМЕР_1 від 22.04.2020 № 1314/21/27 повідомлено суд, що наказу з вказаними реквізитам у військовій частині НОМЕР_1 не існує. Також Військовою частиною НОМЕР_1 повідомлялось про неможливість надання копії матеріалів службового розслідування, оскільки наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.11.2018 № 1354 було продовжено строк проведення службового розслідування, яке проводив полковник ОСОБА_1 на підставі наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 21.11.2018              № 1318 «Про призначення службового розслідування» (т.1 а.с. 48).
Відповідачем надано суду копію наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.11.2018 № 1354 "Про продовження строку проведення службового розслідування", з якого вбачається, що наказом військової частини НОМЕР_1 від 21.11.2018 № 1318 з 21 листопада 2018 року у військовій частині НОМЕР_1 проводиться службове розслідування предметом якого є факти порушень в організації та веденні фінансово-господарської діяльності у військовій частині НОМЕР_5 , які викладені в Аудиторському звіті Північно-Східного територіального управління внутрішнього аудиту та фінансового контролю від 16.11.2018 № 234/1/31/39. 
Також, з листа Військової частини НОМЕР_1 від 06.05.2019 № 1314/21/16 адресованого керівнику Департаменту організації роботи із запобігання та виявлення корупції Національного агенства з питань запобігання корупції вбачається, що підставою для продовження службового розслідування став наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 29.11.2018р. № 1354, проект якого готував полковник ОСОБА_1 .
У вказаному листі повідомлено, що інформація про накладення на полковника              ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - догани не відображена в його службовій картці, у зв`язку із відсутністю у військовій частині НОМЕР_1 наказу з вищезазначеними реквізитами, а саме: № 1354 від 15 листопада 2018 року "Про підсумки службового розслідування" (т. 1 а.с. 51-52).
Вказане також слідує з заяви відповідача від 20 жовтня 2020 року № 1314/21/86с, адресованої суду, в якій повідомлено, що наказу № 1354 від 15.11.2018 у військовій частині не існує. (т. 2 а.с. 196). 
Крім цього, колегія суддів зазначає, що всі дисциплінарні стягнення, що застосовуються до військовослужбовців, оформлюються відповідним наказом, який зберігається у кадрових органах, які видали ці накази, та підлягають внесенню облікові документи військовослужбовців.
Натомість, матеріали особової справи, послужний список та службова картка                ОСОБА_1 не містить як самого наказу № 1354 від 15.11.2018, а також записів про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення на підставі наказу № 1354 від 15.11.2018 (том 1, а.с. 246-251).
Таким чином, з огляду на те, що відповідач заперечує існування спірного наказу, а судом, на підставі наданих учасниками процесу документів та відомостей, існування такого наказу також не встановлено,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що фактично у даній справі відсутній предмет спору.
Щодо доводів апелянта стосовно приховування відповідачем 1 доказів та складання та видачі неправдивого документу, підробки документів, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки апелянтом не надано будь яких рішень компетентних органів на їх підтвердження.
Отже, доводи апелянта про те, що оскаржуваний ним наказ існує фізично і він є належним доказом протиправності дій відповідача та його службових осіб є помилковими.
Щодо посилання апелянта на те, що відповідачем було порушено вимоги законодавства щодо захисту осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, відповідно до               ст. 53 Закону №1700УІ, колегією суддів встановлено наступне.
Так, з наданих Національним агентством з питань запобігання корупції матеріалів та пояснень вбачається, що про порушення вимог Закону іншою особою ОСОБА_1 повідомив Національне агентство 06 липня 2017 року за вхід. № ЗП-646/17. Разом з тим до Національного агентства не надходило повідомлень ОСОБА_1 стосовно можливих порушень посадовими особами військової частини НОМЕР_1 вимог абзацу першого частини третьої статті 53 Закону шляхом його притягнення до дисциплінарної відповідальності, а саме оголошення дисциплінарного стягнення - догани, згідно з пунктом 1 наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_3 від 15 листопада 2018 року № 1354. Таким чином, можливі порушення посадовими особами військової частини НОМЕР_1 вимог абзацу першого частини третьої статті 53 Закону, які є предметом розгляду у даній справі, Національним агентством не встановлювалися.
Інших доказів щодо порушення відповідачем вимог законодавства щодо захисту осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції матеріали справи не містять.
Таким чином, вказані доводи апелянта про порушення відповідачем вимог антикорупційного законодавства є безпідставними.
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС).
В силу пункту 8 частини першої статті 4 КАС України,  позивач -  це  особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.
Згідно частини першої статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
З наведених норм слідує, що адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. 
При цьому захист прав позивача має бути нерозривно пов`язаним з таким фактом, що у діях, бездіяльності та/або рішеннях відповідачів наявні ознаки протиправності.
З огляду на те, що під час розгляду справи колегією суддів не встановлено факту накладення дисциплінарного стягнення у формі догани на ОСОБА_1 згідно наказу Військової частини НОМЕР_1 від 15.11.2018 № 1354, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, який відповідачем в даному випадку виконаний.
Водночас, враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.
Разом з цим, позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог, що у свою чергу унеможливлює забезпечення судом ефективного захисту, виконання завдання адміністративного судочинства та свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про правомірність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог. 
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.
У свою чергу, вказані в апеляційній скарзі доводи позивача не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді:                                                                                О.О.Беспалов

                                                                                          О.М. Ганечко