П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/2417/20	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування висновку, наказу, зобов`язання поновити на роботі та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної екологічної інспекції в Одеській області, у якій просила суд: визнати протиправним та скасувати висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності державного службовця ОСОБА_1 , яка займала посаду державної служби категорії «В», з оцінкою «негативна», затверджений наказом Державної екологічної інспекції в Одеській області від 10 грудня 2019 року №271-О; визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції в Одеській області від 10 грудня 2019 року №271-О в частині затвердження висновку щодо результатів оцінювання її службової діяльності; визнати протиправними та скасувати пункти 13, 14, 15, 16 наказу Державної екологічної інспекції в Одеській області від 13 грудня 2019 року №278-О та наказ Державної екологічної інспекції в Одеській області від 27 лютого 2020 № 50-О в частині її звільнення на підставі пункту 3 частини 1   статті 87 Закону України «Про державну службу»; поновити її на посаді головного спеціаліста   державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області   відділу державного екологічного нагляду (контролю)   поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами Державної екологічної інспекції в Одеській області з 27 лютого 2020 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 27 лютого 2020 року до моменту ухвалення судового рішення у цій справі. Також позивачка просила стягнути з Державної екологічної інспекції в Одеській області понесені нею судові витрати.
В обґрунтування позову зазначено, що за результатами проведеного щорічного оцінювання державних службовців відповідачем, Державною екологічною інспекцією в Одеській області затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців. Вказаний висновок свідчить про негативну оцінку службової діяльності ОСОБА_1 .. Негативна оцінка за результатом оцінювання слугувала підставою для звільнення позивачки з займаної посади, із чим остання категорично не погоджується. Надаючи доводи на підтвердження власної правової позиції позивачка зазначила, що оцінювання є необ`єктивним, із свідомим   заниженням балів, без представлення доказової бази, яка б підтверджувала виставлену "негативну" оцінку. Як наслідок цього, покладені в основу оскаржуваних наказів №271-О, №278-О та 50-О підстави є необґрунтованими, а тому індивідуальні акти мають бути визнані протиправними та скасовані, а вона поновлена на посаді, яку займала до незаконного, на її переконання, звільнення із стягненням суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ Державної екологічної інспекції в Одеській області від 10 грудня 2019 року №271-О, яким затверджено висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності державного службовця ОСОБА_1 , яка займала посаду державної служби категорії «В», з оцінкою «негативна»; визнав протиправними та скасував пункти 13, 14, 15, 16 наказу Державної екологічної інспекції в Одеській області від 13 грудня 2019 року №278-О та наказ Державної екологічної інспекції в Одеській області від 27 лютого 2020 року № 50-О в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 3 частини 1   статті 87 Закону України «Про державну службу»; поновив ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста   державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області   відділу державного екологічного нагляду (контролю)   поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами Державної екологічної інспекції в Одеській області з 28 лютого 2020 року; стягнув з Державної екологічної інспекції в Одеській області (код ЄДРПОУ 38017120) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 28 лютого 2020 року по 02 жовтня 2020 року у сумі 72962 грн. 32 коп. та допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць. В іншій частині позовних вимог було   відмовлено. Також, суд першої інстанції частково задовольнив вимогу про стягнення витрат на правову допомогу.
Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині стягнутих судових витрат та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідач подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалене з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати в частині стягнутих судових витрат та середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні вказаної частини вимог.
Під час судового засідання 17 березня 2021 року, проведеного за участю позивача та представника відповідача, колегія суддів ухвалила перейти до розгляду даної справи в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення в частині з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що з 17 травня 2018 року позивачка була призначена на посаду головного спеціаліста   державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області сектору інструментально-лабораторного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 6-ти річного віку постійного працівника, за переведенням із Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, зі збереженням раніше присвоєного 6 рангу державного службовця (а.с.31).
З 24 травня 2018 року ОСОБА_1 переведено з посади головного спеціаліста   державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області сектору інструментально-лабораторного контролю Державної екологічної інспекції в Одеській області на посаду головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області відділу державного екологічного нагляду (контролю) поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами Державної екологічної інспекції в Одеській області (а.с.32).
З 29 травня 2018 року по 01 квітня 2019 року ОСОБА_1 виконувала обов`язки начальника відділу   старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області відділу державного екологічного нагляду (контролю) поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами Державної екологічної інспекції в Одеській області (а.с.33).
З 02 квітня 2019 року на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків заступника начальника відділу   старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області відділу державного екологічного нагляду (контролю) поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами Державної екологічної інспекції в Одеській області (а.с.34).
Державною екологічною інспекцією в Одеській області визначена необхідність проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій   Б   і   В   з метою визначення якості виконання державними службовцями, в тому числі ОСОБА_1 - головним спеціалістом відділу державного екологічного нагляду (контролю) поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами - поставлених завдань, а також планування службової кар`єри (наказ від 31 жовтня 2019 № 239-О, а.с.49).
При цьому, відповідно до графіка проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, безпосередній керівник 07 листопада 2019 року повинен був провести оціночну співбесіду з ОСОБА_1    (а.с.53-56).
Наказом начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області від 10 грудня 2019 року № 271-О «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Державної екологічної інспекції в Одеській області, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» у 2019 році» було затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності позивачки у 2019 році з оцінкою «негативна» (а.с.43-47).
27 лютого 2020 року відповідно до наказу Державної екологічної інспекції в Одеській області від 13 грудня 2019 року №278-о та наказу Державної екологічної інспекції в Одеській області від 27 лютого 2020 року №50-о ОСОБА_1 було звільнено з посади головного спеціаліста - державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області відділу державного екологічного нагляду (контролю) поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами (а.с.57-59).
Підставою звільнення зазначено висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності державного службовця ОСОБА_1 , яка займала посаду державної служби категорії «В», з оцінкою «негативна», затверджений наказом Державної екологічної інспекції в Одеській області від 10 грудня 2019 року №271-О.
Винесення вказаного наказу про звільнення (в частині, що стосується ОСОБА_1 ) і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Задовольняючи позов в частині, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на протиправність звільнення позивачки з посади та приймаючи до уваги, що її середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 лютого 2020 року по 02 жовтня 2020 року складає 72962 грн. 32 коп. (149 робочих днів х 489,68 коп.), вказана сума підлягає стягненню з відповідача. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення з відповідача судових витрат у розмірі 19836,60 грн..
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України лише в частині з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи, а саме прохальної частини апеляційної скарги вбачається, що рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині задоволених вимог щодо стягнення судових витрат (в частині, яка була задоволена судом першої інстанції в розмірі 19836, 60 грн.) та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому з врахуванням наведеного, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині.
Щодо стягнення судових витрат (в частині, яка була задоволена судом першої інстанції в розмірі 19836,60 грн.) колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції погодився з наявністю фактичного понесення витрат, проте зазначив, що ряд послуг мали узагальнений характер та не були підтверджені документально. Так, визначено, що зустріч та усна консультація склала 3 години часу адвоката, однак обговорення з`ясування обставин справи, правової позиції та дослідження документів є окремими послугами із окремо визначеним часом. Крім цього, підготовка запиту на отримання публічної інформації здійснювалось у позасудовому порядку та не пов`язана із представництвом позивачки саме при розгляді судової справи.
Підсумовуючи, суд вважав, що стягненню підлягають судові витрати за наступні послуги адвоката із розрахунку 1653,05 грн. за годину відповідно до ч.9   ст.139 КАС України: зустріч та усна консультація клієнта, з`ясування у клієнта обставин, фактів і подій та їх обговорення, дослідження копій матеріалів та документів, що мають відношення до питання проходження державної служби клієнта, оцінювання її діяльності за 2019 рік   - 3 години, що складає 4959,15 грн.; аналіз судової практики у відношенні порушеного питання   - 1 година, що складає 1653,05 грн.; складання позовної заяви про визнання протиправними та скасування висновку, наказів, та поновлення на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу для Клієнта   - 8 годин, що складає 13224,40 грн.
Колегія суддів вважає вказані висновки обґрунтованим, а витрати в спірному розмірі співмірними, розумними та такими, що підтверджені документально.
Частиною 1 статті 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч.1, 3 ст.131 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:
1) на професійну правничу допомогу;
2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;
3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;
4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;
5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.
Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Так, справа містить Ордер серії ВН №1005369 від 16 березня 2020 року, у якому визначено, що представництво адвокатом клієнта здійснюється на підставі договору №3 від 15 січня 2020 року, а згідно акту №15 позивачці були надані наступні послуги: зустріч та усна консультація клієнта   - 3 години, що складає 4959,15 грн.; з`ясування у клієнта обставин, обговорення обставин, фактів і подій, що стосуються питання   - 1,5 години, що складає 2479,58 грн.; дослідження копій матеріалів та документів, що мають відношення до питання проходження державної служби Клієнта, оцінювання її діяльності за 2019 рік - 1,5 години, що складає 2479,58 грн.; підготовка проекту запиту Клієнта на публічну інформацію щодо надання матеріалів щорічного оцінювання   - 2 години, що складає 3270,10 грн.; аналіз судової практики у відношенні порушеного питання   - 1 година, що складає 1653,05 грн.; аналіз ситуації з визначенням перспектив та можливої позиції по справі   - 1 година, що складає 1653,05 грн..
При цьому, згідно акту №16 позивачці були надані наступні послуги: складання позовної заяви про визнання протиправними та скасування висновку, наказів, та поновлення на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу для Клієнта   - 8 годин, що складає 28338,00 грн.; підготовка документів та матеріалів, необхідних для надання юридичних послуг за цим договором (виготовлення копії позовної заяви та додатків до позову, інше)   - 2 години, що складає 7084,50 грн..
Згідно наявних у матеріалах справи прибуткових касових ордерів позивачкою було передано адвокату кошти за надання професійної правової допомоги у розмірі 16494,51 грн. та 36472,50 грн. відповідно.
Наведена документація свідчить про належність до задоволення вимог (в частині досліджуваної судом апеляційної інстанції) про стягнення витрат на надання правничої допомоги.
Крім того, положеннями ч.5 - 7 статті 134 КАС України передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Отже, беручи до уваги складність справи, ціну позову та значення справи для сторони, колегія суддів доходить висновку про співмірність суми, що підлягає відшкодуванню у розмірі 19836, 60 грн., який було правильно визачено судом першої інстанції.
Також, ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, згідно практики ЄСПЛ (скарга Віктора Коньяку №4941/07 проти Румунії) позивач має право на відшкодування судових витрат тільки в тій мірі, в якій був встановлений фактичний характер, необхідності та обґрунтованості їх. 
Враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність фактичного отримання правничої допомоги, її необхідності, обґрунтованості (з урахуванням, зокрема, складності справи) та співмірності витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають відшкодуванню.
Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає таке.
Положеннями статті 235 КЗпП України (в редакції станом на час поновлення позивачки) передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог   Закону України   "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Положеннями ч.2 п.32 Постанови пленуму ВС України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
Так, матеріали справи містять претензію про відшкодування коштів від 13 жовтня 21020 року №4524/19/06, направлену Одеським міським центром зайнятості до відповідача, а також довідку від 12 жовтня 2020 року, видану позивачці вказаним центром зайнятості, з яких вбачається, що в період з 19 червня 2020 року по 06 жовтня 2020 року ОСОБА_1 була зареєстрований як безробітна в Одеському міському центрі зайнятості та їй було призначено допомогу по безробіттю відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття».
На підставі наказу Одеського міського центру зайнятості від 19 червня 2020 року №НТ200619 ОСОБА_1 було призначено та розпочато виплату допомоги по безробіттю з 19 червня 2020 року.
07 жовтня 2020 року ОСОБА_1 надала до Одеського міського центру зайнятості заяву про припинення реєстрації у зв`язку з поновленням на роботі в Державній екологічній інспекції в Одеській області за рішенням Одеського окружного адміністративного суду №420/2417/20 від 02 жовтня 2020 року та копію наказу Державної екологічної інспекції в Одеській області від 06 жовтня 2020 року №290-о «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 ».
Також, з вказаних відомостей вбачається, що в період з 19 червня 2020 року по 06 жовтня 2020 року ОСОБА_1 було отримано допомогу по безробіттю у розмірі 30997,31 грн., що, на думку колегії суддів та з урахуванням положень ч.2 п.32 Постанови пленуму ВС України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» свідчить про належність обов`язкового врахування вказаних сум одержаної допомоги по безробіттю при визначенні середнього заробітку, який слід стягнути на користь позивачки при поновленні на раніше займаній посаді.
Як було встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки за період з 28 лютого 2020 року по 02 жовтня 2020 року складав 72962, 32 грн. (149 робочих днів х 489,68 коп.), а тому враховуючи отриману позивачкою допомогу по безробіттю у розмірі 30   997,31 грн., колегія суддів приходить до висновку про належність до стягнення з Державної екологічної інспекції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 41965,01 грн..
Відповідно до ч.3 та 4 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Колегія суддів зазначає, що вказані претензія про відшкодування коштів від 13 жовтня 2020 року №4524/19/06, направлена Одеським міським центром зайнятості до відповідача, а також довідка від 12 жовтня 2020 року, видана позивачці вказаним центром зайнятості, не були подані суду першої інстанції під час розгляду справи, разом з тим, з огляду на ту обставину, що вказані матеріали були складені хронологічно після винесення рішення суду першої інстанції від 02 жовтня 2020 року та лише 20 жовтня 2020 року отримані відповідачем, вищезазначені докази слід враховувати під час вирішення спірних правовідносин по суті в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що позовні вимоги (в досліджуваній частині) є обґрунтованими такими, що підлягають задоволенню у вищевказаній частині.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи в частині отриманої позивачкою допомоги по безробіттю, що впливає на розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, належного до стягнення, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317   КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 319, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції в Одеській області – задовольнити частково, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року – змінити.
Викласти п.5 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року наступним чином:
«Стягнути з Державної екологічної інспекції в Одеській області (код ЄДРПОУ 38017120) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 28 лютого 2020 року по 02 жовтня 2020 року у сумі 41965 (сорок одна тисяча дев`ятсот шістдесят п`ять), 01 грн..»
В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.