Постанова
іменем України
2 березня 2021 року
м. Київ
справа № 161/19458/19
провадження № 51 – 278 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019030010003122, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Курільськ, Курільського району, Сахалінської області, Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2019 року  ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:  за ч. 1 ст. 307 КК – на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК – на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст. 69 КК  ОСОБА_8  визначено остаточне покарання у видіпозбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі статей 75, 76 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
20 серпня 2019 року ОСОБА_8 , будучи на програмі лікування замісної терапії, перебуваючи за адресою: м. Луцьк, пр-т Відродження, 13, у КП «Луцький центр первинної медичної допомоги» отримав для самостійного прийому 1 блістер із вмістом 10 таблеток, які містили у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон (фенадон), масою 0,2231 г., який зберігаючи при собі переніс на прилеглу територію до будинку   АДРЕСА_2 , де цього ж дня близько 10:00 год. за 1500 грн незаконно збув  ОСОБА_9 , залученого працівниками УПН ГУ НП у Волинській області до проведення оперативної закупки.
24 вересня 2019 року близько 10:00 год.  ОСОБА_8 у такий же спосіб повторно незаконно за 500 грн збув  ОСОБА_9 , залученого працівниками УПН ГУ НП у Волинській області до проведення оперативної закупки, 4 таблетки, які містили у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,0892 г.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, зазначила вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8  та призначення нового розгляду в цьому  суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На думку прокурора, щодо ОСОБА_8 неправильно застосовані положення статей 69, 75 КК, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання. Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_6 в якому вонапросить оскаржене судове рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу у частині неправильного застосування ст. 75 КК та з цих підстав просив ухвалу щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд провадження в апеляційному суді.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені. 
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Апеляційним судом повною мірою дотримано цих вимог кримінального процесуального закону.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись з вироком місцевого суду щодо ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу в якій стверджував про неправильне застосування вимог статей 59, 69, 75 КК і не співмірність призначеного обвинуваченому покарання його протиправним діянням внаслідок м`якості.
Касаційна скарга прокурора за своїм змістом аналогічна доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення і також стосується питань призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
При цьому поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Згідно зі ст. 69 ККза наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. 
На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З судових рішень вбачається, що ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, які згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжкими злочинами.
Обираючи ОСОБА_8 міру примусу, суд першої інстанції послався на обставину, що пом`якшує покарання – щире каяття, а також врахував те, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству, має постійне місце реєстрації та проживання, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є учасником бойових дій, особою молодого віку, вдівець, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 2008 року народження, батьків пенсійного віку, мама тяжко хворіє, а тому застосував ст. 69 КК при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК.
Погоджуючись з правильністю застосування місцевим судом ст. 69 КК, апеляційний суд додатково визнав ці обставини такими, що пом`якшують покарання, що не суперечить його повноваженням і обставинам, встановленим при розгляді провадження.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що обставою, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень у цьому провадженні, є те, що ОСОБА_8 є учасником бойових дій, а наркотичні засоби почав вживати 2016 року, після армії.
Обтяжуючих  покарання обставин встановлено не було. 
Повною мірою врахувавши всі пом`якшуючі покарання обставини та факти, наведені вище, суд апеляційної інстанції справедливо погодився з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 ККу виді позбавлення волі на строк 5 років, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, а також не призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна.
За таких обставин твердження прокурора про неправильність застосування судом вимог ст. 69 КК є необґрунтованими.
Проте, з огляду на конкретні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, колегія суддів переконана, що апеляційний суд помилково послався як на обставину, яка знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень те, що наркотичні засоби ОСОБА_8 не придбавав, а був ними забезпечений державою для особистого самостійного вживання. Разом з тим, зазначене не спростовує висновку про правильність застосування ст. 69 КК при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки сукупність визнаних судами першої та апеляційної інстанцій пом`якшуючих покарання обставин та наявність інших, зазначених в оскарженій ухвалі обставин, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Також апеляційний суд правильно погодився з місцевим судом щодо можливості виправлення ОСОБА_8 при звільненні його від відбування покарання з випробуванням в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку.
Так, в апеляційній та касаційній скаргах прокурор на обґрунтування неправильності застосування місцевим судом вимог ст. 75 КК посилався лише на неврахування тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів. 
При цьому, відповідно до приписів ст. 75 ККякщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання, є вдівцем, самостійно виховує неповнолітню дитину, утримує батьків пенсійного віку, зокрема і тяжко хвору маму, після ухвалення щодо нього вироку працевлаштувався, надавши апеляційному суду відповідні підтверджуючі документи, що вказує на наявність у нього системи стійких соціальних зв`язків.  
Окрім того, ті обставини, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки, вказують на формування в нього позитивних установок, які додатково свідчать про можливість застосування до нього ст. 75 КК.
Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_8 єконтроль за поведінкою засудженого протягом найбільшого терміну, визначеного законом для тривалості іспитового строку, а також можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
За таких обставин, у цьому конкретному випадку є необґрунтованими твердження прокурора відсутність підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК. 
Призначене ОСОБА_8 покарання є належне і достатнє для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Перевіркою матеріалів провадження не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції розглянуто відповідно до кримінального процесуального закону із дотриманням загальних засад кримінального провадження, у тому числі змагальності сторін, а оскаржуване прокурором судове рішення відповідно до вимог ст. 370 КПК є законним та справедливим.
При цьому ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній, окрім іншого, зазначені та належним чином мотивовані підстави, з яких апеляційна скарга прокурора визнана безпідставною .
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, –без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                ОСОБА_3