ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2021 року	Львів	Справа № 140/6950/20 пров. № А/857/13700/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Довгої О.І., Запотічного І.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року, ухвалене суддею Костюкевичем С.Ф. у м.Луцьку Волинської області у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження, у справі №140/6950/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій,-

                                                          ВСТАНОВИВ:

19 травня 2020 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якому просив визнати бездіяльність в частині непроведення повного розрахунку та невиплаті належних грошових сум на день звільнення з військової служби протиправною та зобов`язати виплатити середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 01.08.2019 по день постановлення судового рішення.
В обгрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем на дату виключення позивача зі списків особового складу частини не проведено розрахунків щодо виплати належних грошових сум, а саме одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за неотримане речове майно під час проходження військової служби, матеріальної допомоги, індексації грошового забезпечення. Фактичний розрахунок за належними позивачу виплатами на день виключення зі списків особового складу частини проведено лише 26.12.2019.
Рішеням Волинського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо не проведення 01.08.2019 остаточного розрахунку та невиплати ОСОБА_1 належних грошових сум при звільненні з військової служби. Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 02.08.2019 по 26.12.2019 у розмірі 97384,56 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, наведених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що індексація грошовоґо забезпечення, яка виплачується військовослужбовцям, не є складовою місячного грошового забезпечення (заробітної плати) військовослужбовців, вона має особливий і не постійний вираз виплати, і нараховується лише за сукупності певних умов та являється соціальною гарантією держави щодо підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін. Тому, навіть при затримці її виплати, відсутні підстави для нарахування та виплати середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Також покликається на те, що з аналізу положень статті 117 КЗпП України вбачається, що обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України.
В свою чергу, стаття 117 КЗпП України не розповсюджуються на правовідносини, що виникають у випадку наявності судового рішення про присудження виплати заробітної плати, право на отримання якої було спірним.
Така позиція суду узгоджується з судовою практикою Європейського Суду з прав людини, зокрема, з рішенням Європейського суду з прав людини у справі ,,Меньшакова проти України від 08 квітня 2010 року, яким встановлено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати, відповідно до статті 117 КЗпП України, може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі, зокрема, з 21.09.2012 по 01.08.2019 на посаді начальника відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу 6 Прикордонного загону Півічного регіонального управліня Державної прикордонної служби України, що підтверджується витягом з розрахунку вислуги років на пенсію.
Наказом начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управіління Державної прикордонної служби України від 01.08.2019 № 408-ос «По особовому складу» підполковника ОСОБА_1 , начальника відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу, звільненого з військової служби в запас наказом начальника Північного регіонального управління від 27.06.2019 № 210-ОС за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення. Направлено підполковника ОСОБА_1 на військовий облік до Луцького ОМВК Волинської області.
При цьому, позивач 26.07.2019 звертався до відповідача із рапортами, вимогами яких було надання інформації про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення під час проходження служби за період з 2015 року; надання інформації про проведення відповідних розрахунків з 2000 року та виплату грошової компенсації замість не отриманого продовольчого пайка і харчового забезпечення під час проходження служби; виплата всіх належних грошових сум при звільненні з військової служби на день виключення зі списків частини.
Виплату позивачу одноразової грошової допомоги при звільненні у сумі 231037,80 грн відповідачем проведено 15.08.2019, виплату компенсації  за неотримане речове майно під час проходження військової служби у сумі 20497,17 грн проведено 22.08.2019, виплату матеріальної допомоги сумі 2083,27 грн проведено 29.11.2019, що підтверджується випискою з карткового рахунку позивача та відповідачем не заперечується.
Крім того, рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 у справі № 140/2637/19, яке набрало законної сили 10.03.2020, зобов`язано Луцький прикордонний загін Північного регіонального управіління  Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.07.2015 по 30.11.2018.
26 грудня 2019 року на виконання рішення суду відповідач виплатив позивачу індексацію у розмірі 17460,31 грн шляхом зарахування грошових коштів на банківський рахунок позивача (а.с.30).
Позивач вважаючи дії відповідача щодо непроведення протягом тривалого часу у повному обсязі розрахункових коштів протиправними, звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 відповідач не здійснив з ним повний розрахунок, а тому підставними є вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.08.2019 по день остаточного розрахунку.
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів враховує, що порядок та умови проходження служби військовослужбовцями, порядок та умови визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) регламентується спеціальним законодавством.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це зазначено у спеціальному законі.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової оплачуваної відпустки) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано  КЗпП України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів вважає можливим застосування норм статті  116  та  117 КЗпП України  як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби військовослужбовців.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та постанові Верховного Суду від 31.05.2018 у справі №823/1023/16.
Відповідно до частини 5  статті 242 КАС України  при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Виходячи з наведених вимог законодавства всі суми, належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення.  Закон  прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі ж невиконання такого обов`язку,- наступає передбачена нормами  КЗпП України  відповідальність.
Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17 (провадження №11-1210апп19).
Твердження ж скаржника щодо застосування до спірних правовідносин рішення Європейського суду з прав людини від 08 квітня 2010 року у справі ,,Меньшакова проти України та сформованої з цього приводу правової позиції Верховного Суду, викладену в постанові від 27 червня 2018 року у справі №810/1543/17, суд апеляційної інстанції вважає помилковими.
Так, правові позиції Верховного Суду є змінними у часі, а тому при застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в останніх постановах Верховного Суду.
Такими постановами є постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 та від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17.
У судовому рішенні у справі №810/451/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що у своєму рішенні від 08 квітня 2010 року у справі ,,Меньшакова проти України ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм КЗпП України. Звернув увагу на те, що частина друга статті 117 КЗпП України, яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо суми такої заборгованості та є застосовною у справі заявниці, не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, на відміну від частини першої статті 117 КЗпП України.
Аналізуючи застосування судами статей 116 та 117 КЗпП України, ЄСПЛ у рішенні ,,Меньшакова проти України вказав, що обґрунтуванню, наведеному судами, не вистачає чіткості і ясності, оскільки суди детально не розглянули двояку дію статті 117 КЗпП України, однак це не свідчить про жодні прояви несправедливості чи свавілля, і процесуальні обмеження доступу заявниці до суду не застосовувались непропорційно.
Крім того, у пункті 58 рішення ЄСПЛ вкотре наголосив, що він не є апеляційним судом для оскарження рішень національних судів та, як правило, саме національні суди повинні тлумачити національне законодавство та оцінювати надані їм докази (рішення у справі ,,WaiteandKennedy v. Germany, заява № 26083/94, пункт 54).
Отже, немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини у вказаному вище рішенні надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження №21-1765а15).
Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає помилковими твердження відповідача про те, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних позивачу сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої статті 117 КЗпП України є безпідставним.
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме - виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність у позивача права на отримання відшкодування за затримку виплати розрахунку при звільненні на підставі статті 117 КЗпП України.
Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16 липня 2020 року у справі №400/2884/18.
Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що в день виключення позивача із списків частини (01.08.2019) відповідачем не проведено остаточного розрахунку з позивачем належних йому сум при звільненні.
Таким чином, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку у відповідності до приписів  ст.117 КЗпП України.
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці»  визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.
В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.
Так, з врахуванням положень зазначеного вище Порядку та даних особистої картки грошового забезпечення та заробітної плати ОСОБА_1 про отримане грошове забезпечення за два останні місяці перед звільненням, суд першої інстанції, з чим погоджується апеляційний суд, правильно визначив середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 02.08.2019 по 26.12.2019 (147 днів), виходячи з розрахунку 40411,26 грн/61 календарний день служби та обрахував середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 97384,56 грн.
У спорі, що розглядається, суд враховує, чи діяв відповідач сумлінно і добросовісно, чи вживалися ним термінові та невідкладні заходи щодо виплати належних позивачу сум.
Проте, такі докази відповідач не надав ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду справи.
Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог позивача, оскільки при звільненні відповідач не провів повного розрахунку, тому відповідно до  статті 117 КЗпП України  позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
При визначенні розміру відшкодування, обрахованого виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
-розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
-період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
-ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
-інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
В контексті наведеного колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у порівнянні із визначеною сумою несвоєчасно виплаченої одноразової грошової допомоги при звільненні – 231037,80 грн,  компенсації за не отримане речове майно під час проходження військової служби - 20497,17 грн, матеріальної допомоги - 2083,27 грн, індексації грошового забезпечення - 17460,31 грн, несвоєчасно виплачені суми в загальному розмірі становлять 271078,41 грн, із сумою середнього заробітку за весь час затримки розрахунку, яка підлягає до стягнення 97384,56 грн, вказані суми можна вважати обґрунтовано пропорційними.
Водночас позовні вимоги про стягнення середнього грошового забезпечення по день постановлення судового рішення у даній справі задоволенню не підлягають, оскільки день здійснення повного розрахунку є присічним сроком для обрахунку строку затримки розрахунку при звільненні.
Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог та вважає, що вірним способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення при звільненні з військової служби за період з 02.08.2019 по 26.12.2019 у розмірі 97384,56 грн.
Відповідно до частини першоїстатті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.
Відповідно до пункту 3 частини 1  статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України  апеляційну скаргу розглянуто судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) в строки, встановленні  статтею 309 КАС України.
Крім того, колегія суддів зауважує, що рішенні судом першої інстанції помилково вказано найменування відповідача у справі «Луцький прикордонний загін (військова частина НОМЕР_1 ) Північного регіонального управління Державної прикордонної служби» замість вірного « ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби», чим допущено описку, що може бути виправлена в порядку, визначеному статтею 253 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись статтями 242, 308, 309, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону (військової частини НОМЕР_1 ) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року у справі №140/6950/20 – без змін.  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	І. І. Запотічний