ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року 
м. Київ
справа №743/1046/20
адміністративне провадження №К/9901/25979/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області на постанову       Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: Бужак Н.П.(головуючий), Костюк Л.О., Кобаля М.І.
І. Суть спору та історія справи
1. Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області    (далі -позивач) звернувся до суду з позовом до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на шість місяців.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року відповідача затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України до 16 серпня 2020 року та примусово видворено за межі території України. 03 липня 2020 року з Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС надійшла відповідь про готовність забезпечення організації придбання авіаквитка за рахунок бюджетних коштів для здійснення примусового видворення відповідача після завершення відповідних (тендерних) процедур та укладення договору на закупівлю послуг з організації примусового видворення за межі України нелегальних мігрантів, та звернуто увагу на відсутність авіасполучення з Азербайджанською Республікою. Оскільки строк затримання відповідача закінчується, тому позивач просить продовжити строк затримання відповідача на шість місяців. 
3. Відповідач позов не визнав, посилаючись на його необґрунтованість. 
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року у справі №743/234/20 (провадження 2-а/743/47/20) громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України до 16 серпня 2020 року та примусово видворено за межі території України. Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року набрало законної сили.
5. 20 лютого 2020 року відповідач звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області із заявою про сприяння в поверненні до країни громадянської належності за власний рахунок.
6. Відповідно до листа Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 20 лютого 2020 року № 09-02/329 відповідачеві повідомлено про можливість придбання квитків на наступні авіарейси: 27 лютого 2020 року о 20 год. 15 хв. - РS601 Київ (Бориспіль) - Баку; 28 лютого 2020 року о 20 год. 15 хв. - РS601 Київ (Бориспіль) - Баку.
7. Проте, 25 лютого 2020 року громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 подав до Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області письмову заяву про відтермінування придбання квитків через брак коштів.
8. 02 липня 2020 року Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області звернулось з листом до Директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби, в якому просило, з врахування   постанови КМУ від 20.05.2020 року №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», розглянути питання примусового видворення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 авіаційним транспортом, в частині придбання авіаквитка за рахунок бюджетних коштів, до країни громадянської належності.
9. 03 липня 2020 року позивачеві надійшла відповідь з Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС №8.3/2012-20 про готовність забезпечення організації придбання авіаквитка за рахунок бюджетних коштів для здійснення примусового видворення відповідача після завершення відповідних (тендерних) процедур та укладення договору на закупівлю послуг з організації примусового видворення за межі України нелегальних мігрантів. Разом з тим, звернуто увагу на відсутність авіасполучення з Азербайджанською Республікою.
10. Оскільки строк затримання відповідача закінчується, позивач просить продовжити строк затримання відповідача на шість місяців.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Ріпкинський районний суд Чернігівської області рішенням від 10 вересня 2020 року позовні вимоги задовольнив.
11.1. Продовжив строк затримання громадянина Азербайджанської Республіки - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 16 лютого 2021 року, включно.
12. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наявні визначені   ст. 289 КАС України   підстави для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
13. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 10 вересня 2020 року скасував рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2020 року та ухвалив нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив. 
14. Таке рішення апеляційного суду ґрунтується на тому, що    колегією суддів не встановлено підстав визначених ч.13 ст.289 КАС України, за наявності яких неможливо виконати судове рішення про примусове видворення іноземця, особа якого ідентифікована. Посилання міграційного органу на карантинні обмеження та закриття державного кордону з Азербайджанською Республікою на час пандемії коронавірусу, не є підставою для продовження строку затримання іноземця, оскільки вони не відносяться до обставин, передбачених   ст.289 КАС України, які є вичерпними.
IV. Касаційне оскарження 
15. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
16. В обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема щодо продовження строку затримання іноземця, особа якого є ідентифікованою, в пункті тимчасового перебування іноземця та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме з огляду на виключні обставини, пов`язані з пандемією COVID-19 та превентивними заходами із обмеження/зупинення авіасполучення.
16.1. Скаржник зазначає, що ця скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, оскільки станом на 07.10.2020 склалася суперечлива судова практика щодо прийняття рішень у справах, предметом розгляду яких є продовження строку затримання іноземця, особа якого є ідентифікованою, у зв`язку з відсутністю можливості забезпечення його примусового видворення з огляду на дію карантинних обмежень.
16.2. Скаржник вказує на те, що висновки суду апеляційної інстанції щодо того, що карантинні обмеження та закриття кордонів на час пандемії коронавірусу не є підставою для продовження строку затримання відповідача, оскільки не відносяться до обставин, передбачених статтею 289 КАСУ є помилковими з огляду н те, що частина одинадцята вищезазначеної статті визначає наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, як окрему підставу для продовження строку затримання, незалежно від того, чи була особа ідентифікована.
16.3. Крім того, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідно до частини четвертої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-УІ іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
16.4. Позивач зауважив, що матеріали справи, а саме копії листа УДМС України в Чернігівській області від 21.02.2020          № 7401.5.1-1705/74.1-20, листа Чернігівського ПТПІ від 25.02.2020 № 09-02/354, заяв відповідача від 20.02.2020 та 25.02.2020, свідчать про те, що всі необхідні дії, спрямовані на здійснення примусового видворення відповідача, вчинялися позивачем у найкоротші терміни, однак він не мав можливості передбачити настання подій, пов`язаних із пандемією СОУГО-19 та введенням карантинних обмежень.
17. Відповідач своїм правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався, що відповідно до   статті 338 КАС України   не перешкоджає касаційному перегляду справи.
V. Нормативне регулювання
18. За приписами частини другої   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
19. Згідно ч. 1   ст. 29 Конституції України   ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
20. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені      Конституцією      та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
21. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює   Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   (далі - Закон № 3773-VI).
22. Відповідно до ч. 4   ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
23. Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені   статтею 289 КАС України.
24. Згідно із частиною першою   статті 289 КАС України   за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
25. За приписами частин одинадцятої та дванадцятої   статті 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
25.1. Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
26. Відповідно до частини тринадцятої статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
VІ. Позиція    Верховного Суду
27.   Відповідно до частини першої   статті 341 КАС України   суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Зі змісту ухвали Верховного Суду від 03 грудня 2020 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої   статті 328 КАС України, а саме якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
29. Спірним питанням у цій справі є застосування норм частини одинадцятої статті 289 КАС України в частині продовження строку затримання іноземця, особа якого є ідентифікованою, в пункті тимчасового перебування іноземця та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме з огляду на виключні обставини, пов`язані з пандемією COVID-19 та превентивними заходами із обмеження/зупинення авіасполучення.
30.   Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області із висновками суду апеляційної інстанції, що карантинні обмеження та закриття державного кордону з Азербайджанською Республікою на час пандемії коронавірусу, не є підставою для продовження строку затримання іноземця, оскільки вони не відносяться до обставин, передбачених   ст.289 КАС України, які є вичерпними.
31.   Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами   статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
32. Частиною 13   ст. 289 КАС України, регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців), а саме: 
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
33. Як вбачається з матеріалів справи, особа відповідача ідентифікована позивачем. Зокрема, належність відповідача до громадянства Азербайджанської Республіки підтверджена паспортом громадянина Азербайджанської Республіки № НОМЕР_1 , виданим 08.05.2013 року зі строком дії до 08.05.2023 року. Копія паспорта позивача, яка була додана до позовної заяви, засвідчена з оригіналом посадовими особами УДМС України у Чернігівській області.
34. Необхідність продовження строку затримання позивачем мотивована тим, що неможливо забезпечити примусове видворення відповідача з огляду на виключні обставини, пов`язані з пандемією COVID-19 та превентивними заходами із обмеження/зупинення авіасполучення.
35. У даному випадку, особу відповідача вже було належним чином ідентифіковано, проте через карантинні обмеження, не було виконано рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року про видворення відповідача за межі території України.
36. З огляду на встановлені судами обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову.
37. Посилання позивача на карантинні обмеження та закриття державного кордону на час пандемії коронавірусу не є підставою для продовження строку затримання відповідача, адже не відносяться до обставин, передбачених приписами   ст. 289 КАС України, які є вичерпними.
38. Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
39. З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
40. Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року,   статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені   законом   виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
41.   Зокрема, відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої   законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
42.   У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
43.   Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи.      Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
44. Посилання позивача на норми ч. 4   ст. 30 Закону № 3773-VI в даному випадку є безпідставними, оскільки спеціальною нормою, яка визначає підстави для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є саме частина одинадцята ст. 289 КАС України, зміст якої розкривається частиною тринадцятою вказаної статті.
45. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.
46. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
47. Згідно із   статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України   суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
48. З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції винесено законне і обґрунтоване рішення, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
VI. Судові витрати
49. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями   341,   343,   349,   350,   356,   359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області залишити без задоволення.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року у справі №743/1046/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    М. В. Білак

                                                                                                    О.В. Калашнікова