ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

10 лютого 2021 року                                                                        м. Чернівці
справа № 724/1163/20
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Владичан А. І. 
суддів: Височанської Н.К., Лисака І.Н.,
секретар: Ковальчук Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання батьківства, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , від імені якої діє ОСОБА_3 на ухвалу Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2020 року, (головуючий у 1-й інстанції Руснак А.І.),-
ВСТАНОВИВ:

У провадженні Хотинського районного суду Чернівецької області знаходиться цивільна справа за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання батьківства. 
      Ухвалою Хотинського  районного суду Чернівецької області  від 14 грудня 2020 року задоволено клопотання адвоката Івасюка Ігоря Георгійовича, який діє від імені позивача ОСОБА_1 про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи на предмет встановлення біологічного батьківства.
На вирішення експертизи поставлено питання:
- Чи наявне кровне споріднення між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , матір`ю якої є ОСОБА_2 ?
  - Чи являється ОСОБА_1 біологічним батьком ОСОБА_4 на підставі проведеної судової молекулярно-генетичної експертизи?
Доручено експертам Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України відібрати біологічні зразки у дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 
Проведення експертизи доручено експертам Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України.
Оплату за проведення експертизи покладено на ОСОБА_1 
________________________________________________________________________
Провадження 22ц/822/191/21 

На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду ОСОБА_2 , від імені якої діє ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій вважає її незаконною та необґрунтованою, а також такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що на клопотання про призначення експертизи надійшло після закриття підготовчого розгляду, після проведення першого судового засідання де було розпочато розгляд справи по суті.
Зазначає, що в клопотанні не міститься жодних пояснень чому дане клопотання не було заявлено раніше, а також відсутнє прохання про поновлення строку, не зазначено підстав для поновлення строку для призначення такої експертизи, а суд першої інстанції призначив експертизу керуючись саме ст.103 ЦПК України. 
Суд першої інстанції порушив порядок вирішення питання про призначення судом експертизи, оскільки необхідність призначення експертизи не обґрунтовувалась тими обставинами, щоб засіб доказування може бути втрачений або збирання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим, а тому підстав для подання заяви про призначення експертизи у порядку забезпечення доказів відповідно до норм статті 117 ЦПК України станом на день постановлення ухвали судом першої інстанції не вбачалося. За таких обставин вирішення питання про призначення експертизи у даній справі повинно відбуватися у порядку витребування доказів, передбаченого статтею 84 ЦПК України
Вказує, що провадження по справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 ч.1 ст.251 ЦПК України, а оскільки зупинення провадження у справі внаслідок призначення експертизи є п`ятим пунктом статті 252 цього Кодексу, то суд був позбавлений можливості на стадії розгляду справи по суті призначити експертизу та зупинити провадження у справі, так як це прямо суперечить положенням ч.3 ст.210 ЦПК України. 
Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання про призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи, виходив з того, що позивач наполягає на проведенні експертизи, для встановлення біологічного батьківства, що має значення для повного та об`єктивного розгляду справи.
Однак, колегія судів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Пунктами 2, 3 частиною 1 статті 43 ЦПК України передбачено право учасників справи подавати докази та брати участь у їх дослідженні, подавати заяви та клопотання.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.ч.1, 5, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як визначено у ч. ч. 1, 2  ст.102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Так, частиною 1 статті 103 ЦПК України передбачено, що суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до частини 1 статті 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Згідно з частинами 1-3 статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. 
Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Згідно частин 1,3,4 статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.
Суд може витребувати докази також до подання позову як захід забезпечення доказів у порядку, встановленому статтями 116-118 цього Кодексу.

Відповідно до частин 1-2 статті 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року сплата судового збору у випадку, передбаченому підпунктом 13 пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 3674-VI, за подання до суду заяви про забезпечення доказів здійснюється лише за умови, що така заява розглядається у процесуальному порядку, визначеному статтею 135 ЦПК, а не за подання клопотань про витребування доказів (виклик до суду свідків, призначення експертизи, витребування письмових чи речових доказів тощо), які розглядаються відповідно до статті 130 ЦПК у попередньому судовому засіданні чи статті 168 ЦПК у судовому засіданні.
Системний аналіз вищевказаних норм дає підстави вважати, що судова експертиза може бути призначена у порядку витребування доказів, передбаченого частиною 1 статті 84 ЦПК України, або у порядку забезпечення доказів, передбаченого частиною 1 статті 116 ЦПК України.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що призначення експертизи по даній справі має відбуватися в порядку витребування доказів, тому такі посилання є обґрунтованими та підставними. 
З матеріалів справи вбачається, що необхідність призначення експертизи не обґрунтовувалася тими обставинами, що засіб доказування може бути втрачений або збирання, подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим, а тому підстав для подання заяви про призначення експертизи у порядку забезпечення доказів відповідно до норм статті 117 ЦПК України станом на день постановлення ухвали судом першої інстанції не вбачалося.
За таких обставин вирішувати питання про призначення експертизи у даній справі повинно відбуватися у порядку витребування доказів, передбаченого статтею 84 ЦПК України.
Відповідно до частини 1 статті 84 ЦПК України у клопотанні про витребування
доказів повинно бути зазначено:
1) який доказ витребовується;
2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може
спростувати;
3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 
4) вжиті особою, яка подає клопотання, заходи для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Виходячи з вищевказаних норм закону, клопотання про призначення експертизи у порядку витребування доказів повинно подаватися стороною у справі у письмовій формі із дотриманням вимог передбачених статтею 84 ЦПК України.
В такому письмовому клопотанні також повинно бути зазначене обґрунтування неможливості подання такого доказу у строк передбачений частиною 2 статті 83 ЦПК України, а суд повинен дати оцінку такому обґрунтуванню.
У разі заявлення такого клопотання стороною у справі з пропуском строку передбаченого частиною 3 статті 83 ЦПК України, в ньому повинні бути зазначені причини неможливості подання такого клопотання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. 
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом 6 серпня 2020 року (а.с.1).
Ухвалою Хотинського районного суду від 07 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті (а.с.11).
З клопотанням про призначення у даній справі судової молекулярно-генетичної експертизи представник позивача – адвокат Івасюк І.Г. звернувся 11 грудня 2020 року, тобто з пропуском процесуального строку встановленого частиною 2 статті 83 ЦПК України. 
У вказаному клопотанні не міститься обґрунтування поважності причин пропуску процесуального строку, у зв`язку з чим суд першої інстанції був позбавлений можливості надати оцінку поважності таких причин та відповідно дійти висновку про наявність чи відсутність підстав для призначення у даній справі експертизи.
Враховуючи, що розгляд справи вже проводиться по суті спору, а ОСОБА_1 клопотання про призначення експертизи не було заявлено вчасно при зверненні до суду з позовом, чи під час підготовчого судового засідання, крім того не обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання одночасно із поданням позову, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що зазначене клопотання про призначення експертизи підлягає задоволенню.
Підсумовуючи викладені обставини, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, а також факт подання клопотання про призначення експертизи після закінчення підготовчого судового засідання, та відсутність належних та допустимих доказів поважності пропуску процесуального строку встановленого частиною 2 статті 83 ЦПК України, колегія суддів приходить до висновку щодо наявності правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги. 
Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 83, 127 ЦПК , при зверненні позивача до суду із заявою про поновлення пропущеного процесуального строку із зазначенням поважних причин його пропуску, не обмежений правом встановити позивачу додатковий строк на подачу клопотання про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи.
При цьому слід звернути увагу, що не проведення такої експертизи призведе до порушення прав як позивача, так і відповідача на повне та всебічне встановлення всіх обставин справи, а крім того ніяким чином не порушує права самого відповідача.
Чинне цивільне процесуальне законодавство передбачає, що якщо не зважаючи на заявлене клопотання, суд відмовляє у призначенні експертизи, то це вважається порушенням принципу змагальності цивільного процесу і може призвести до необґрунтованого вирішення справи.
Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші докази, які знаходяться у матеріалах справи, чи неможливо застосувати інші засоби доказування.
Обов`язок доказування покладається на сторін, це положення є найважливішою складовою принципу змагальності і воно не повинно безпідставно обмежуватись.
Зазначений правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 17 липня 2019 року у цивільній справі № 761/10577/14-ц.
Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» («Dombo Beheer B. V.v. the Netherlands») від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, § 33).
Щодо посилань в апеляційній скарзі про безпідставне зупинення провадження у справі, у зв`язку із призначенням експертизи, то колегія суддів погоджується із такими доводами, оскільки провадження по справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 ч.1 ст.251 ЦПК України. Зупинення провадження у справі внаслідок призначення експертизи є п`ятим пунктом статті 252 цього Кодексу, який не передбачає зупинення провадження у справі на стадії розгляду справи по суті.
У даному випадку, суд першої інстанції був позбавлений можливості призначити експертизу та зупинити провадження у справі, так як це прямо суперечить положенням ч.3 ст.210 ЦПК України.
Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції постановив ухвалу, яка перешкоджає провадженню у справі, з порушенням норм процесуального права а тому відповідно до положень статті 379 ЦПК України її слід скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені якої діє ОСОБА_3 задовольнити.
Ухвалу Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2020 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Дата складання повного тексту постанови 12 лютого 2021 року.

Головуючий А.І. Владичан

 Судді: Н.К. Височанська

І.Н. Лисак