П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1104/20	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
         судді-доповідача –	Кравця О.О.	
судді –	        Домусчі С. Д.	
судді –  	Коваля М.П. 	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року по справі № 420/1104/20, прийнятого у складі судді Самойлюк Г.П., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

11 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК ОМР від 21.05.2018 р. про усунення ОСОБА_1 порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом введення житлового будинку в експлуатацію;
визнати протиправною та скасувати постанову № 346/18 від 04.06.2018 р. заступника начальника Управління ДАБК ОМР Якименко Руслана Костянтиновича по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн. та закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року позивачу було поновлено строк на звернення до суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року позов ОСОБА_1 був задоволений.
Визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.05.2018 р., винесеного щодо ОСОБА_1 .
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у розмірі 10 200 грн., провадження у справі про адміністративне правопорушення - закрито.
Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року, заявник подав апеляційну скаргу, та просив ого скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги позивач обґрунтовує тим, що в ході проведення позапланової перевірки встановлено та підтверджено фотофіксацією, що позивач виконав будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень аптеки та магазину дитячих іграшок за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом улаштування вхідного вузла на місці віконного прорізу та улаштування прорізу в капітальній стіні коридору, які відсутні у технічному паспорті, виданому КП «ОМБТІ та РОН» від 09.07.2012р. та проектній документації, виконаній ТОВ «Акрополіс» від 2012р., тобто виконав будівельні роботи без отримання права на виконання таких робіт, що призвело до порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 13 постанови Кабінету Міністрів України №466. З урахуванням наведеного, відповідач вважає, що при прийнятті оскаржуваних припису та постанови діяв правомірно, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши усі обставини справи та дотримуючись вимог чинного законодавства.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року апеляційну скаргу було залишено без руху.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року справу відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що позивач є власником 1/2 нежитлових приміщень аптеки та магазину дитячих іграшок, загальною площею 101,3 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .
Управлінням ДАБК ОМР на підставі наказу ДАБК ОМР №01-13/1 ДАБК від 02.01.2018р., направлення № 000611 від 16.05.2018р., звернення фізичної особи № 01-17/86г/л від 18.04.2018 р. проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об`єкті реконструкція нежитлових приміщень аптеки та магазину дитячих іграшок, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 29, за результатами якої складено акт №000611 (а.с. 7-16).
Із змісту даного акту вбачається встановлення порушення позивачем п.1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме факту виконаних будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень аптеки та магазину дитячих іграшок, розташованих на першому поверсі фасадного флігелю за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 29, шляхом влаштування вхідного вузла на місці віконного прорізу та улаштування прорізу в капітальній стіні коридору, які відсутні у технічному паспорті, виданому КП «ОМБТІ та РОН» від 09.07.2012р. та проектній документації, виконаній ТОВ «Акрополіс» від 2012р., тобто без отримання права на виконання будівельних робіт.
Управлінням ДАБК ОМР складено протокол про адміністративне правопорушення від 21.05.2018 р. за порушення п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 13 постанови Кабінету Міністрів України №466 та призначено розгляд справи про адміністративне правопорушення о 16 год. 00 хв. 04.06.2018р. у приміщенні Управлінням ДАБК ОМР (а.с. 17-20).
21.05.2018 р. Управлінням ДАБК ОМР винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.05.2018р., яким зобов`язано позивача одержати право на виконання будівельних робіт до 21.07.2018р. або привести об`єкт до первинного стану, відповідно до технічного паспорту від 09.07.2012р., виготовленого КП «ОМБТІ та РОН» (а.с. 21-23).
04.06.2018р. Управлінням ДАБК ОМР прийнято постанову №346/18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у сумі 10200 грн. (а.с. 26-27).
З матеріалів справи також вбачається, що вищевказану перевірку контролюючим органом було проведено в присутності ОСОБА_2 - уповноваженого представника позивача відповідно довіреності №997 від 12.10.2017 року (а.с. 156-157), що підтверджується змістом акту перевірки (а.с. 8) та протоколу про адміністративне правопорушення (а.с. 17).
Разом з тим, поновлюючи позивачу строк звернення з позовом, суд першої інстанції виходив з того, що про існування спірних постанови і припису позивач дізнався 06.02.2020 року, а докази протилежного у суду відсутні.
Так, відповідно до ч.2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що позивачем, в даному випадку, було значно пропущений встановлений законом строк звернення до суду із цими позовними вимогами, та при цьому не зазначено поважних причин пропуску такого строку, а також не надано доказів, які б підтверджували наявність цих поважних обставин.
Як встановлено приписами ч.1 ст.122 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Так, як слідує зі змісту вимог ст.118 КАС України, процесуальні строки - це встановлені законом або судом строки, у межах яких вчиняються процесуальні дії. У свою чергу, перебіг процесуального строку, згідно з приписами ст.120 КАС України починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок, останнім же днем строку, який закінчується вказівкою на певний день, вважається цей день.
Відповідно до ч.2 ст.122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
За змістом ч.2 ст.286 КАС України позовну заяву щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови).
Згідно із ч.1 ст.121 КАС України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
При цьому, одночасно необхідно зауважити, що сутність зазначеного «інституту» полягає в тому, що особа, яка звертається до суду за захистом порушеного права була не в змозі зробити це внаслідок незалежних від неї обставин, зокрема, якщо цьому перешкоджала надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду (див. рішення у справі Golder v. the United Kingdom від 21 лютого 1975 року, Серія A № 18, п. 36), не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Однак право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (див. рішення у справі Guйrin v. France від 29 липня 1998 року, Reports of Judgments and Decisions 1998-V, p. 1867, § 37). 
Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, має на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані. У той же час такі правила в цілому або їх застосування не повинні перешкоджати сторонам використовувати доступні засоби захисту (див. рішення у справі Pйrez de Rada Cavanilles v. Spain від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, p. 3255, § 45). 
Оскільки питання стосується принципу юридичної визначеності, це піднімає не лише проблему трактування правових норм у звичайному сенсі, а також і проблему недоцільного формулювання процесуальних вимог, яке може перешкоджати розгляду позову щодо суті, тим самим спричиняючи порушення права на ефективний судовий захист (див., mutatis mutandis, рішення у справі Miragall Escolano and others v. Spain, заява № 38366/97, § 37, ECHR 2001-I; та у справі Zvolskэ and Zvolskб v. the Czech Republic, заява № 46129/99, § 51, ECHR 2002-IX).
Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою. 
Норми, що регулюють строки подачі скарг, безсумнівно, спрямовані на забезпечення належного здійснення правосуддя і юридичної визначеності. Зацікавлені особи мають розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані. У той же час такі норми та їх застосування не повинні перешкоджати учасникам провадження використовувати доступні засоби захисту (див. рішення у справі “Мельник проти України” (Melnyk v. Ukraine), заява № 23436/03, пункти 22–23, від 28 березня 2006 року).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Строк звернення до суду обчислюється за загальним правилом з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. При цьому «повинна» слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені;    рішення скероване на її адресу поштовим повідомленням, яке вона відмовилася отримати або не отримала внаслідок неповідомлення відправника про зміну місця проживання; про порушення її прав знали близькі їй особи.
День, коли особа дізналася про порушення свого права, - це встановлений доказами день, коли позивач дізнався про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення їх прав, свобод чи інтересів. Цим днем може бути, зокрема, день надходження поштового відправлення, в якому особі надіслано рішення, яке вона оскаржує.
Строки мають суттєве значення в правовому регулюванні суспільних відносин. З ними пов`язані початок і закінчення дії правової норми матеріального права, вони вказують на своєчасне здійснення прав і обов`язків, визначають момент настання чи припинення виконання будь-якої процесуальної дії. Можливість захисту прав та інтересів у багатьох випадках залежить від дотримання строків, встановлених законом для звернення за захистом прав та інтересів, розглядом і вирішенням адміністративних справ, оскарженням і переглядом постанов, інших актів у адміністративних справах. Зазначені строки дисциплінують суб`єктів адміністративного судочинства, роблять процес динамічним і прогнозованим. Без наявності строків на ту чи іншу процесуальну дію або без їх дотримання в адміністративному судочинстві виникнуть порушення прав сторін - учасників адміністративного процесу. Недотримання встановлених законом строків тягне чітко визначені юридичні наслідки.
Аналогічний  правовий висновок ,зроблений в ухвалі  Верховного Суду від 13.03.2018 року  по справі №  800/474/17.
При цьому поважними причинами пропуску строку звернення до суду визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що звертається до суду, та пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належними доказами.
Інститут строків сприяє досягненню юридичної визначеності в публічно-правових відносинах і стимулює суд та учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 липня 2020 року по справі № 1.380.2019.001042 (провадження № К/9901/13509/20).
Як зазначив позивач у позовній заяві, про існування спірних припису та постанови він дізнався 06.02.2020 року після отримання листа від відповідача.
Разом з тим, як вже зазначалось вище, під час проведення перевірки у травні 2018 року був присутній уповноважений позивачем представник за довіреністю. Більш того, як зазначив відповідач та не заперечувалось позивачем, присутність представника ОСОБА_2 під час перевірки підтверджується наявною у матеріалах справи фотофіксацією (а.с. 166).
Тобто уповноважений представник був обізнаний про встановлені контролюючим органом порушення законодавства у сфері містобудування та можливі наслідки.
Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем направлялись на адресу позивача листи з копіями документів стосовно перевірки у травні та липні 2018 року. Проте, були проігноровані позивачем та не одержані, а в подальшому повернуті за закінченням терміну зберігання (а.с. 164-165).
Зазначені обставині були залишені поза увагою суду першої інстанції.
При цьому, інших причин поновлення строку звернення до суду та відповідних доказів позивачем не надано.
Враховуючи вищевикладене необхідно звернути увагу на той факт, що для звернення до суду має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а і об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.
Апеляційний суд також зауважує, що поважними причинами пропуску строку визнаються обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення сторони, та пов`язані з наявністю дійсно істотних перешкод чи труднощів для своєчасного вчинення відповідних дій.
Порівняльний аналіз термінів «дізнався» та «повинен був дізнатися», що містяться в статті 122 КАС України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення своїх прав, свобод чи інтересів і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. 
Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом України у постановах від 29 жовтня 2014р. у справі № 6-152цс14, від 16 листопада 2016 року № 6-2469цс16.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Відповідно до ч.1 ст.319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно ст.ст.238, 240 КАС України.
Пунктом 8 ч.1 ст.240 КАС України передбачено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, з підстав, визначених ч.ч.3,4 статті 123 цього Кодексу.
Зокрема, згідно до ч.3 ст.123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Водночас, ч.4 ст.123 КАС України передбачено, що якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Згідно з п.3 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції розглянув справу з порушенням норм процесуального права, апеляційний суд, з урахуванням ст.315 КАС України, вважає, що оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції підлягає скасуванню, а позовна заява - залишенню без розгляду.
Апеляційний суд, доходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни або скасування ухвали суду 1-ої інстанції.
Керуючись ст.8,19,55,125 Конституції України, ст. 6  Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,5,12,14,19,21, 292, 308, 311, 312, 315,320, 321, 322, 325,374 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року – скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення:
Адміністративний позов ОСОБА_1 - залишити без розгляду.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів лише в частині оскарження припису, в іншій частині –оскарженню не підлягає .  
Повне судове рішення складене та підписане   15 лютого 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.    Домусчі С.Д.