ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2021 року                                   м.Дніпро         Справа №  904/1043/20 (904/2648/20)
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді:  Мороза В.Ф. - доповідач,
суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.
секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" 
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 року (суддя Мартинюк С.В.)
у справі №904/1043/20 (904/2648/20)
за позовом Приватного акціонерного  товариства "ФОРТУНА", м.Дніпро  
до відповідача 1:Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ГРУПП", м.Дніпро, 
відповідача 2: Акціонерного товариства комерційного банку "Приватбанк", м. Київ 
про визнання п. А12 та п. 4.7. кредитного договору №2К123Г від 28.01.2014 р. недійсним   
в межах справи №904/1043/20 
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс СК Плюс", м. Дніпро                                                       
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "КС Групп", м. Дніпро 
про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "ФОРТУНА", м.Дніпро звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ГРУПП", м.Дніпро, відповідача 2: Акціонерного товариства комерційного банку "Приватбанк", м. Київ про визнання п А12 та п 4.7. кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 недійсним.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 позов задоволено. Визнано недійсним пункт А 12 кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 року у редакції додаткової угоди від 30 грудня 2015 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «КС ГРУПП» та Акціонерним Товариством Комерційний Банк ПРИВАТБАНК. Визнано недійсним пункт 4.7. кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 року у редакції додаткової угоди від 30 грудня 2015 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «КС ГРУПП» та Акціонерним Товариством Комерційний Банк «ПРИВАТБАНК». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ГРУПП" на користь Приватного акціонерного товариства "ФОРТУНА" витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102,00 грн. Стягнуто з Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на користь Приватного акціонерного товариства "ФОРТУНА" витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102,00 грн.
Не погодившись з вказаним рішенням Акціонерним товариством комерційний банк "Приватбанк" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 у справі №904/1043/20 (904/2648/20) та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі.
В обґрунтування заявлених вимог скаржник посилається на порушення та неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, зокрема ст. 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України), ст. ст. 6, 203, 204, 215, 1048, 1049, 1054, 1056-1 ЦК України, ст. ст. 47, 48, 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», ст. ст. 2, 13, 18, 175 ГПК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції протиправно було встановлено наявність у ПрАТ "Фортуна" прав на подання позову про визнання недійсним умов договору, укладеного між боржником і іншим кредитором. 
Зазначає про безпідставне незастосування місцевим господарським судом до заявлених позовних вимог наслідків спливу строку позовної даності.
На думку скаржника, при прийнятті оскаржуваного рішення суд не врахував преюдиційні обставини, викладені у судових рішеннях від 25.09.2017р. по справі № 904/7198/17 та від 31.07.2018р. по справі №904/1557/18.
Наголошує, що спірні умови Кредитних Договорів щодо сплати винагороди за користування кредитом є цілком правомірними та відповідають нормам ст. 1048, 1054, 1056-1 ЦК України, не суперечать вимогам закону та встановленим п. 6 ст. 3 ЦК України засадам цивільного законодавства, таким як справедливість, розумність та добросовісність.
Крім того, апелянт звертає увагу суду на ухвалу Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.01.2020 у справі №910/12787/17, якою справу передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у зв`язку із необхідністю відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 10.10.2019 у справі №904/8902/17 про визнання недійсними кредитних договорів.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №904/1043/20 (904/2648/20) визначено колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Чередко А.Є., Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 у справі №904/1043/20 (904/2648/20), розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання з викликом сторін на 05.11.2020р. о 15 год. 00 хв.
04.11.2020 року до Центрального апеляційного господарського суду від ПрАТ «Фортуна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.11.2020 розгляд справи №904/1043/20 (904/2648/20) призначено в судове засідання на 03.12.2020р. о 15 год. 00 хв.
25.11.2020 року до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ «КС Групп» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.
02.12.2020 року до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ «Арт-Престіж» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін.
02.12.2020 року до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ «КУА «Фінансовий Капітал»» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу – без змін.
У судовому засіданні 03.12.2020 було оголошено перерву до 24.12.2020 на 15:30.
04.12.2020 року від АТ «КБ «Приватбанк» надійшли додаткові письмові пояснення в порядку ст. 42, ч. 5 ст. 161 ГПК України, в яких останній наголосив на необхідності врахування правової позиції об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 16.10.2020 у справі №910/12787/17.
23.12.2020 року до Центрального апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого Чичви О.С. надійшли пояснення на апеляційну скаргу, в яких останній проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити оскаржуване рішення без змін.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.12.2020 розгляд справи №904/1043/20 призначено в судове засідання на 21.01.2021р. о 16 год. 10 хв..
В судове засідання 21.01.2021р. з`явилися представники апелянта АТ «КБ «Приватбанк», боржника ТОВ «КС Групп», кредиторів ПрАТ «Фортуна», ТОВ "Альянс СК Плюс".
Арбітражний керуючий Чичва О.С. у судове засідання не з`явився, проте надав до суду клопотання про відкладення розгляду справи.
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, в тому числі арбітражного керуючого, з огляду на наявність в матеріалах справи процесуальних документів учасників справи, в яких останні висловили свою позицію щодо апеляційної скарги, серед яких є відзив та пояснення на апеляційну скаргу арбітражного керуючого Чичви О.С, та констатуючи достатність матеріалів для здійснення перегляду справи в апеляційному порядку, з метою дотримання процесуальних строків, встановлених ГПК України, колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі арбітражного керуючого, а відтак відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
Представник апелянта у судовому засіданні 21.01.2021 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 у справі №904/1043/20 (904/2648/20) та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі. Представники боржника та присутніх кредиторів в свою чергу проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у поданих ними відзивах, просили суд оскаржуване рішення залишити без змін.
Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні учасників справи, їх представників, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази та перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р..
Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства від 18.10.2018 № 2597-VIII (зі змінами, що набрав чинності 21.10.2019р.) провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Відповідно до ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства, спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Частиною 4 Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.
Ухвали господарського суду, постановлені у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяв, клопотань та скарг, а також постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури можуть бути оскаржені в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства).
За положеннями ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 28.01.2014 між ПАТ КБ "ПриватБанк" та ТОВ "КС Групп" укладено кредитний договір №2К123Г (далі-договір).
Відповідно  до п.п. А.1., А.2, 1.1., 2.1.2 такого договору (в редакції Договору про внесення змін від  20.12..2015р.) АТ КБ "ПриватБанк" за наявності вільних грошових коштів зобов`язався надати TOB "КС ГРУПП" кредит у вигляді відновлюваної кредитної лінії з лімітом 22 445 516,83 грн. на поповнення обігових коштів, не пізніше 5 днів з моменту надання ТОВ "КС ГРУПП" розрахункових документів на використання кредиту, в обмін на зобов`язання TOB "КС ГРУПП" щодо повернення кредиту, сплати процентів, винагороди, в обумовлені цим Договором терміни.
Відповідно до п А 6 за користуванням  кредитом Позичальник сплачує  12% річних. У випадку невиконання та/або неналежного виконання Позичальником зобов`язань передбачених у п 2.2.13 Договору Банк збільшує  процентну ставку на 5 % річних. За кожний випадок не виконання та\або не належного виконання кредитного договору.
Відповідно до п А 7 у випадку порушення Позичальником будь якого грошового зобов`язання Позичальник сплачує банку проценти за користування кредитом у розмірі 24 % річних від суми непогашеної заборгованості.
Відповідно до п А 8 датою сплати процентів є 25-е число кожного поточного місяця, починаючи з дати підписання цього Договору, якщо інше не передбачене п 7.3. цього Договору.
Відповідно до п А12 Позичальник сплачує Банку винагороду за користування кредитом. Розмір винагороди розраховується згідно з формулою, наведеною у п 4.7. цього Договору.
Відповідно до Розділу 4 Порядок Розрахунків кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 р. у редакції додаткової угоди від 30.12.2015 року визначений порядок розрахунків та сплати грошових коштів за користування кредитом.
Відповідно до п 4.1. кредитного договору № 2К123Г передбачено, що за користування кредитом у період з дати списання коштів з позичкового рахунку до дати погашення кредиту відповідно до п 1.1., 2.2.3, 2.2.16, 2.2.17, 2.3.2, 2.4.1 цього Договору Позичальник сплачує проценти у розмірі зазначені у п А6 цього Договору.
У п 4.2. кредитного договору № 2К123Г зазначено, що відповідно до ст 212 ЦКУ Позичальник сплачує Банку проценти у розмірі передбачені п А.7. Договору (за винятком випадку реалізації Банка права зміни умов цього Договору встановлені у п А.3. Договору).
Відповідно до п 4.3. кредитного договору № 2К123Г встановлена дата сплати процентів згідно А.8.
Відповідно до п 4.4. Позичальник Сплачує Банку винагороду за відкриття позичкового рахунку з п А.9 цього Договору.
Відповідно п 4.5. Позичальник сплачує Банку винагороду за кредитне обслуговування згідно з п А.10 цього Договору.
Відповідно до п 4.6. Позичальник сплачує банку винагороду за управління фінансовим інструментом згідно з п А 11 цього Договору.
Відповідно до п 4.7. Позичальник сплачує Банку винагороду за користування кредитом у розмірі, згідно нижченаведеної формули :
V=
V- сума винагороди за користування кредитом
П- числове значення фіксованої процентної ставки згідно цього договору ( п А.6,п А.7.)
Д - базис днів у році для розрахунку процентів -360 днів
Кпоr - офіційний курс  української гривні до Долару США  на день розрахунку
n -   порядковий номер для розрахунку в історії цього договору
j -  порядковий номер для історії цього договору
Аj - різниця між сумою видачі та сумою погашення кредиту за визначену дату, що відповідає порядковому номеру
Рі - сума погашених процентів Р за визначену дату, що відповідає порядковий номер і
Кі - офіційний курс гривні до долара США на визначену дату, що відповідає порядковому номеру і
Sn - вхідне сальдо на день розрахунку
Винагорода за користування кредитом розраховується на дату передбачену п. 1.2. цього договору для остаточного повернення кредитних коштів у день дострокового повного виконання зобов`язань за цим Договором або у день повного фактичного виконання зобов`язань.
Сума винагороди за користування кредитом сплачується понад суму процентів, що належить до сплати згідно з цим Договором у строк, встановлений у п.1.2. цього Договору  або у день повного погашення.
За згодою Сторін з 31.07.2016 внесено зміни до п. 4.7. Договору та викладено його у наступній редакції:
"4.7. Позичальник сплачує Банку винагороду за користування кредитом у розмірі, згідно наведеної формули...".
15.04.2020 відповідач 2 звернувся до відповідача 1 із заявою №15/04-1  про визнання грошових вимог в межах справи про банкрутство  ТОВ "КС Групп", однією з складових грошових вимог кредитора АТ КБ "ПриватБанк" до боржника ТОВ "КС ГРУПП" по справі №904/1043/20 є вимоги з  заборгованості за винагородою у розмірі 116 144 239,02 грн., яка була нарахована кредитором на підставі п. 4.7. Кредитного договору №2К123Г від 28.01.2014  (зі змінами й доповненнями).
За твердженням позивача, винагорода за користування кредитом за формулою, яка містяться в кредитному договорі  № 2К123Г від 28.01.2014 року у редакції додаткової угоди від 30.12.2015 року залежить від коефіцієнта зміни курсу гривні до долара США, не відповідає вимогам змінюваної процентної ставки. Крім того, зазначена формула має значну кількість змінних величин, з яких не можливо визначити суму або відсоток, які мають бути в подальшому сплачені та фактичну кінцеву сукупну вартість кредиту.  Формула нарахування винагороди не визначає максимальний розмір збільшення процентної ставки, що не відповідає ч. 6 ст. 1056-1 ЦК України, а відтак спірний договір слід визнати недійсним, що і стало причиною спору. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що положення кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 року у редакції додаткової угоди від 30 грудня 2015 року які встановлюють обов`язок боржника сплачувати винагороду за користування кредитом, суперечать положенням ч. 1 ст. ст. 1048, 1054, 1056-1 ЦК України та принципам справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства. У разі якщо умови кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014  у редакції додаткової угоди від 30.12.2015 року є несправедливими умовами договору та відповідно до ст. 203 ЦК України ці умови договору є недійсними, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками місцевого господарського суду та зазначає наступне з приводу доводів апеляційної скарги.
Предметом доказування по даній справі є обставини укладання кредитного договору №2К123Г від 28.01.2014.
Судом першої інстанції встановлено, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором кредиту, який підпадає під правове регулювання норм ст. ст. 1054-1065 ЦК України та ст. ст. 345-346 ГК України.
ПАТ "КБ "Приватбанк" як позикодавець визначив обов`язкові до виконання позичальником умови оплати за користування кредитом за договором №2К123Г: (1) фіксована процентна ставка по кредиту (пункт А.6) та винагорода позикодавцю за користування кредитом (пункт А. 10).
При цьому, згідно  п 4.7. Кредитного договору визначено обов`язок ТОВ «КС ГРУПП», як позичальника щодо сплати на користь АТ "КБ "Приватбанк" винагороди за користування кредитом згідно п. А. 12., яка розраховується за відповідною формулою.
За умовами спірного кредитного договору, окрім фіксованого розміру процентів за користування кредитом, боржник зобов`язався сплачувати банку винагороду за користування кредитом згідно п. А.12, що визначається за формулою (п. 4.7. кредитного договору з урахуванням змін, внесених додатковими угодами до нього). При невиплаті винагороди за користування кредитом у визначену дату, винагорода вважається простроченою.
За твердженням позивача, наведене свідчить про встановлення оплати за користування кредитом двома паралельними способами, а саме: у вигляді процентів за користування кредитом, виходячи з процентної ставки 12 % річних та винагороди за користування кредитом згідно п. п. А12, 4.7. договору, сплата якої визначена у формулі, до якої, включено також дані щодо офіційного курсу гривні до долару. Умовами договору № 2К123Г від 28.01.2014 року зі змінами та доповненнями фактично визначено додаткову плату, що створило ситуацію подвійної оплати за користування кредитом.
З приводу доводів апелянта про те, що умови Кредитних Договорів щодо сплати винагороди за користування кредитом є цілком правомірними та відповідають нормам ст. 1048, 1054, 1056-1 ЦК України, не суперечать вимогам закону та встановленим п. 6 ст. 3 ЦК України засадам цивільного законодавства, таким як справедливість, розумність та добросовісність, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що ґрунтуються на довільному та вибірковому тлумаченні норм законодавства.
Відповідно до ст. 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність"       відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.
Згідно з ч. 2 ст. 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов`язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов`язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.
Статтею 1054 Цивільного кодексу України передбачено, що за кредитним договором банк або фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
За приписами ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до вимог ст. 11, 626 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 ЦК України).
Відповідно до ст. ст.  627, 628 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог актів цивільного законодавства, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до цивільного законодавства.
Порушення вимог принципу справедливості, добросовісності і розумності має бути пов`язаним із негативними наслідками (відмова у захисті права, визнання правочину недійсним, визнання недійсними окремих умов договору тощо).
Судом першої інстанції встановлено, що за умовами спірного кредитного договору (із внесеними змінами згідно додаткових угод) окрім фіксованого розміру процентів за користування кредитом, боржник зобов`язався сплачувати банку винагороду за користування кредитом згідно п. А. 12, що визначається за формулою (п.4.7. кредитного договору з урахуванням змін, внесених додатковими угодами до нього). При невиплаті винагороди за користування кредитом у визначену дату, винагорода вважається простроченою. Тобто, оплату за користування кредитом встановлено двома паралельними способами, а саме проценти за користування кредитом, виходячи з процентної ставки в розмірі 12% річних та винагорода за користування кредитом згідно з п. п. А.12., 4.7. договору, сплата якої визначена у формулі, до якої, включено також дані щодо офіційного курсу гривні до долару США.
Статтею 1056-1 ЦК України встановлено, що процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів на дату укладення договору. Фіксована процентна ставка є незмінною протягом усього строку кредитного договору. Встановлений договором розмір фіксованої процентної ставки не може бути збільшено кредитором в односторонньому порядку. Умова договору щодо права кредитора змінювати розмір фіксованої процентної ставки в односторонньому порядку є нікчемною.
У разі застосування змінюваної процентної ставки кредитор самостійно, з визначеною у кредитному договорі періодичністю, має право збільшувати та зобов`язаний зменшувати процентну ставку відповідно до умов і в порядку, встановлених кредитним договором.
Кредитодавець зобов`язаний письмово повідомити позичальника, поручителя та інших зобов`язаних за договором осіб про зміну процентної ставки не пізніш як за 15 календарних днів до дати, з якої застосовуватиметься нова ставка. У кредитному договорі встановлюється порядок розрахунку змінюваної процентної ставки із застосуванням погодженого сторонами індексу. Порядок розрахунку змінюваної процентної ставки повинен дозволяти точно визначити розмір процентної ставки за кредитом на будь-який момент часу протягом строку дії кредитного договору. Кредитор не має права змінювати встановлений кредитним договором порядок розрахунку змінюваної процентної ставки без згоди позичальника (ст. 1056-1 ЦК України).
Як визначено в ч.ч. 5-6 ст. 1056-1 ЦК України індекс, що використовується у формулі визначення змінюваної процентної ставки, повинен відповідати таким вимогам: 1) поточне значення індексу повинно періодично, але не рідше одного разу на місяць, публікуватися в засобах масової інформації або оприлюднюватися через інші загальнодоступні регулярні джерела інформації. Кредитний договір повинен містити посилання на джерело інформації про відповідний індекс; 2) індекс повинен ґрунтуватися на об`єктивних індикаторах фінансової сфери, що дозволяють визначити ринкову вартість кредитних ресурсів; 3) значення індексу повинно встановлюватися незалежною установою з визнаною діловою репутацією на ринку фінансових послуг. У разі застосування змінюваної процентної ставки у кредитному договорі повинен визначатися максимальний розмір збільшення процентної ставки.
Колегія суддів зазначає, що поряд з цивільно-правовим розумінням кредитування існує також й інший підхід до розуміння кредитування, який охоплює у тому числі і публічну складову банківської діяльності (banking) як залучення вкладів грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб, ліцензування такої діяльності тощо у відповідності до Закону України "Про банки і банківську діяльність".
Банківську діяльність визначають через банківські послуги, які банк надає своїм клієнтам. Банк має право надавати банківські та інші фінансові послуги (крім послуг у сфері страхування).
Банк має право надавати своїм клієнтам (крім банків) фінансові послуги, в т.ч. шляхом укладення з юридичними особами (комерційними агентами) агентських договорів. Перелік таких фінансових послуг встановлюється Національним банком.
Крім надання фінансових послуг, банк може здійснювати діяльність щодо: 1) інвестицій; 2) випуску власних цінних паперів; 3) випуску, розповсюдження та проведення лотерей; 4) зберігання цінностей або надання в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа; 5) інкасації коштів і перевезення валютних цінностей; 6) ведення реєстрів власників іменних цінних паперів (крім власних акцій); 7) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських та інших фінансових послуг.
Відповідно до пункту 3.1. Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.05.2007 № 168 (які діяли на момент укладення Кредитного договору та підписання додаткових угод до нього), банки зобов`язані в кредитному договорі або в додатку до нього надавати детальний розпис сукупної вартості кредиту з урахуванням процентної ставки за ним, вартості всіх супутніх послуг, а також інших фінансових зобов`язань споживача, зазначаючи при цьому значення процентної ставки та порядок обчислення процентних доходів відповідно до вибраного банком методу згідно з вимогами нормативно-правових актів Національного банку України.
На банки покладається також обов`язок зазначати в кредитному договорі сукупну вартість кредиту з урахуванням процентної ставки за ним, вартості всіх супутніх послуг та інших фінансових зобов`язань споживача, які пов`язані з отриманням, обслуговуванням і погашенням кредиту, а також зазначити її в процентному значенні та в грошовому виразі у валюті платежу за кредитним договором, у вигляді реальної процентної ставки, яка точно дисконтує всі майбутні грошові платежі споживача за кредитом до чистої суми виданого кредиту (пункт 3.3. Правил).
Так винагорода ж банку за надані послуги має компенсаційний характер і її призначення полягає у тому, щоб покрити витрати банку, понесені ним у зв`язку з наданням кредиту. Це є безперечно дохід банку від проведення своєї банківської діяльності і поняття винагороди банку відсутнє у договірному законодавстві, внаслідок чого правова природа такої винагороди залежить від індивідуальної правової регламентації кожного банку.
Отже, винагорода за користування кредитом за формулою, яка міститься в кредитному договорі та залежить від коефіцієнта зміни курсу гривні до долара США, не відповідає вимогам змінюваної процентної ставки. Крім того, зазначена в договорі формула має значну кількість змінних величин, з яких не можливо визначити точну суму або відсоток, які мають бути в подальшому сплачені та фактичну кінцеву сукупну вартість кредиту. Формула нарахування винагороди, також, не визначає максимальний розмір збільшення процентної ставки, що не відповідає ч. 6 ст. 1056-1 ЦК України.
У даній справі, як встановлено судом першої інстанції, формула, по якій нарахована винагорода, передбачає її розрахунок з урахуванням і процентів, і різниці між сплаченими і несплаченими коштами.
Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що нарахування/виплата такої винагороди не може бути передбачена ні за що інше, як надання якихось послуг банком, і винагорода не може нараховуватися за належне виконання своїх обов`язків клієнтом (за користування кредитом), оскільки вона не може стосуватися чи враховувати проценти, які є самостійною платою за користування кредитними коштами.
Відповідно до п. 3 ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансовий кредит - кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент.
Відповідно до ч. 8 ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" комерційні банки самостійно встановлюють процентні ставки та комісійну винагороду по своїх операціях. Тобто оплатне надання послуги щодо надання кредитних ресурсів не належить до предмету кредитного договору.
Відповідно до п. А.12 кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 року на день його укладання визначено, що позичальник сплачує банку винагороду за користування кредитом в розмірі, що визначається відповідною формулою, тобто свідчить про те, що спірним кредитним договором не визначено, за які саме послуги банку встановлена спірна винагорода. Натомість, спірним кредитним договором визначено, що саме за користування кредитом позичальник сплачує річні відсотки по фіксованій ставці.
Таким чином, умовами кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 року  зі змінами та доповненнями в редакції додаткової угоди від 30 грудня 2015 року фактично визначено додаткову плату, що створило ситуацію подвійної оплати за користування кредитом.
Так, згідно заяви з кредиторськими вимогами АТ КБ ПРИВАТБАНК заборгованість за кредитом з яких: 22 028 744,21 грн. заборгованість за наданим кредитом, 15 058 584,42 грн. заборгованість за відсотками, 24 198 977,62 грн. заборгованість з винагороди (комісії), 54 857 932,77 грн. пеня, тобто заборгованість з винагороди перевищує суму отриманого кредиту, процентів за користування ним.
Пунктом 6 частини 1 статті 3 ЦК України визначено, що основними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки та характеризуватися чесністю, відкритістю та повагою до інтересів іншої сторони чи сторін договору.
Цей принцип є своєрідною межею здійснення учасниками цивільних правовідносин своїх прав і виконання обов`язків, яка відділяє дозволену поведінку від недозволеної, справедливі, добросовісні і розумні дії від вчинків, які не відповідають цим критеріям.
Даний принцип віднайшов своє відображення у положеннях Цивільного кодексу України, які врегульовують правовідносини сторін, пов`язані з укладенням правочину.
У частинах першій, третій статті 509 ЦК України вказано, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (у тому числі сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Згідно частини першої статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу    сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Тобто, принцип свободи договору не є безумовним, межі дії цього принципу визначаються критеріями справедливості, добросовісності, пропорційності, розумності, а погоджені сторонами умови договору повинні відповідати не лише вимогам цього             Кодексу та інших актів цивільного законодавства, а й засадам справедливості, добросовісності, розумності як складової елемента загального конституційного принципу верховенства права.
У цьому контексті варто зазначити, що принцип справедливості, добросовісності і розумності обмежує дію принципу свободи договору. Учасники цивільних правовідносин можуть, зокрема укладати договори і на свій розсуд визначати їх умови, але з урахуванням прав і інтересів контрагентів.
У своєму рішенні Конституційний Суд України від 10.11.2011 № 15-рп/2011 у справі №1-26/2011 зазначає, що держава, встановлюючи законами України засади створення і функціонування грошового та кредитного ринків (пункт 1 частини 2 статті 92 Конституції України), має підтримувати на засадах пропорційності розумний баланс між публічним інтересом ефективного перерозподілу грошових накопичень, комерційними інтересами банків щодо отримання справедливого прибутку від кредитування і охоронюваними законом правами та інтересами споживачів їх кредитних послуг.                      
У постанові від 10.10.2012 у справі №6-110цс12 Верховний Суд України виклав свою правову позицію про те, що свобода договору, передбачена статтями 6, 627 ЦК України, яка полягає у праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, при виборі контрагентів та при погодженні умов договору, не є безмежною.
Отже, закріплений Цивільним кодексом України принцип свободи договору має співвідноситися із принципами справедливості, добросовісності та розумності.
У рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.
Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється на сферу виконання зобов`язань та на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають тою межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).
Закріпивши принцип свободи договору, Цивільного кодексу України  разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу, зокрема, всупереч принципам справедливості, добросовісності, розумності.
З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що має місце порушення вимог принципу справедливості, добросовісності і розумності, і сплата винагороди (комісії) в установленому спірним договором порядку та розмірі не відповідає вимогам розумності та справедливості договору, передбаченим в ст. 627 ЦК України.            
Згідно правової позиції Верховного Суду України від 16.11.2016 у справі № 6-1746цс16 та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.07.2018 у справі № 910/11436/16, від 10.10.2019 у справі № 904/8902/17, відповідно до яких нарахування винагороди (комісії) за послуги, що супроводжують кредит, а саме за компенсацію сукупних послуг банку за рахунок боржника є незаконною.
Відповідно до ч.ч. 1 та 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Таким чином, встановивши, що положення кредитного договору, які передбачають обов`язок боржника сплачувати винагороду за користування кредитом, суперечать положенням ч. 1 ст. ст. 1048, 1054, 1056-1 ЦК України та принципам справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що умови Кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 року зі змінами та доповненнями в редакції додаткової угоди від 30 грудня 2015 року, за якими Боржник повинен сплатити, крім відсотків за користування кредитом, ще й винагороду за користування кредитом, є несправедливими умовами договору та відповідно до ст. 203 ЦК України ці умови договору є недійсними.
Колегія суддів зауважує, що встановлена в договорі винагорода (комісія) значно перевищує розмір отриманого кредиту, а тому не відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності як складової елемента загального конституційного принципу верховенства права, що є самостійною підставою для визнання пунктів кредитного договору в частині сплати винагороди за користування кредитом недійсними, відтак доводи в цій частині апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли та спростовуються наведеним.
За твердженнями апелянта, суд першої інстанції не врахував преюдиційні обставини, викладені у судових рішеннях Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2017р. по справі № 904/7198/17 та від 31.07.2018р. по справі №904/1557/18.
З даного приводу апеляційний суд зазначає, що преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акту, який вступив в законну силу.
Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Водночас, Верховний Суд у постанові від 18.12.2019р. у справі № 761/29966/16-ц зробив наступний правовий висновок що преюдиція при встановленні фактів судовим рішенням у іншій справі має місце лише тоді, коли в у ній брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.
Згідно ч. 5 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені. 
Отже, законодавство визнає преюдиційними тільки фактичні обставини справи (факти), установлені судом в результаті оцінки доказів, що знайшли відображення в тексті судового рішення. Преюдиційне значення можуть мати лише факти, щодо наявності або відсутності яких виник спір, і які зазначені в резолютивній частині рішення. Тому не мають преюдиційного значення правова кваліфікація встановлених судом обставин, оцінка судом конкретних обставин справи, які сторонами не оспорювалися, мотиви судового рішення.
Преюдиційні обставини не потребують доказування, якщо одночасно виконуються такі умови: обставина встановлена судовим рішенням; судове рішення набрало законної сили; у справі беруть участь ті ж самі особи, які брали участь у попередній справі.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.02.2020 по справі №904/8484/16 та по справі №904/7905/16 від 03.03.2020.
Крім того, за приписами ч. 6 ст. 45 Кодексу України з процедур банкрутства кредитор має право отримувати від розпорядника майна інформацію щодо вимог інших кредиторів. Такий кредитор може подати розпоряднику майна, боржнику та суду заперечення щодо визнання вимог інших кредиторів. Заяви з вимогами конкурсних кредиторів або забезпечених кредиторів, подані в межах строку, визначеного частиною першою цієї статті, розглядаються господарським судом у попередньому засіданні суду. Вимоги кредиторів, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, розглядаються господарським судом у порядку черговості їх отримання у судовому засіданні, яке проводиться після попереднього засідання господарського суду. За результатами розгляду зазначених заяв господарський суд постановляє ухвалу про визнання чи відхилення (повністю або частково) вимог таких кредиторів. Ухвала господарського суду є підставою для внесення відомостей про таких кредиторів до реєстру вимог кредиторів.
Апеляційний суд зауважує, що у справі № 904/7198/17 за позовом Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» до товариства з обмеженою відповідальністю «КС Групп»  було стягнуто на користь позивача: 35 598 024,55 грн. - заборгованості за кредитом, 9 155 449,80 грн. - заборгованості по процентам за користування кредитом; 12 038 499,43 грн. - пені, 1 000,00 грн. - штрафу (фіксована частина), 2 587 523,41 грн. - штрафу (відсоток від суми встановленого к п. А.2 договору ліміту на цілі, відмінні від страхових платежів та платежів за реєстрацію предмета застави - на підставі п.5.8 договору), 106 626 620,40 грн. - винагороди (переоцінка по тілу кредиту на підставі п. 4.7 договору), 240 000,00 грн. - судового збору.
Предметом розгляду у справі №904/1557/18 було зобов`язання ТОВ "КС ГРУПП" в особі ліквідаційної комісії визнати кредиторські вимоги ПАТ КБ "Приватбанк" та включити зазначені вимоги до проміжного ліквідаційного балансу:
- із заборгованості за Кредитним договором №2К109Г від 23.03.2011р., яка утворилася станом на 28.11.2017р. в сумі 188 007 625,01 грн., в т.ч.: 35 598 024,55 грн. - заборгованість за тілом кредиту, 13 118 696,53 грн. - заборгованість за процентами, 106 626 621,39 грн. - заборгованість за винагородою (згідно п. 4.7), 30 075 759,13 грн. - пеня за несвоєчасне виконання зобов`язань, 2 588 523,41 грн. - штраф згідно п. 5.8 договору;
- із заборгованості за Кредитним договором №2К123Г від 28.01.2014 р., яка утворилася станом на 06.11.2017 р. в сумі 62 252 043,45 грн., в т.ч.: 22 028 744,21 грн. - заборгованість за тілом кредиту, 7 554 125,56 грн. - заборгованість за процентами, 24 198 977,62 грн. заборгованість за винагородою (згідно з п. 4.7), 8 470 196,06 грн. - пеня за несвоєчасне виконання зобов`язань.
При розгляді справ №904/7198/17 та №904/1557/18 кредитор ПрАТ "Фортуна" та арбітражний керуючий Чичва О.С., які заперечують проти визнання грошових вимог в розмірі, визначеному кредитором за вищезазначеними рішеннями, участі не брали.
Крім того, у справі №904/1557/18 предметом розгляду була бездіяльність голови ліквідаційної комісії ТОВ «КС Групп» щодо включення вимог Банку до проміжного ліквідаційного балансу, а саме рішення мало зобов`язальний характер та стосувалося голови ліквідаційної комісії ТОВ «КС Групп», а не стягнення заборгованості з підприємства. 
В свою чергу, у справі №904/7198/17 судом не надавалася оцінка дійсності Кредитного договору №2К109Г від 23.03.2011р. та його умов, в той час, як рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 у справі № 904/1043/20 (904/2649/20) було визнано недійсним пункт А. 12 кредитного договору № 2К109Г від 23.03.2011 у редакції додаткової угоди від 04 червня 2015 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «КС ГРУПП» та Акціонерним Товариством Комерційний Банк ПРИВАТБАНК; визнано недійсним пункт 4.7. кредитного договору № 2К109Г від 23.03.2011 у редакції додаткової угоди від 04 червня 2015 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «КС ГРУПП» та Акціонерним Товариством Комерційний Банк ПРИВАТБАНК. Саме на підставі вказаних умов Кредитного Договору і здійснювалося нарахування Банком винагороди за користування кредитом, яка, в тому числі, була предметом стягнення у справі №904/7198/17.
Підсумовуючи, колегія суддів відзначає, що в даному випадку мав місце розгляд різних судових справ з різним змістом позовних вимог та складом учасників.
За таких умов, посилання скаржника АТ КБ "ПриватБанк" на преюдиційність обставин, встановлених рішеннями Господарського суду Дніпропетровської області у справах №904/7198/17 та №904/1557/15 є помилковими.
Доводи скаржника, що судом першої інстанції було необгрунтовано встановлено наявність у ПрАТ "Фортуна" права на подання позову про визнання недійсними умов договору, укладеного між боржником та іншими кредиторами, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 8 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарським судам підвідомчі, зокрема, справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, у т.ч. справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов`язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також спорів про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України.
Згідно приписів ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника. Склад учасників розгляду спору визначається відповідно до Господарського процесуального кодексу України. Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.
Отже, за умови порушення провадження у справі про банкрутство боржника, особливістю вирішення таких спорів є те, що вони розглядаються та вирішуються господарським судом без порушення нових справ, що узгоджується із загальною спрямованістю Кодексу України з процедур банкрутства, який передбачає концентрацію всіх спорів у межах справи про банкрутство задля судового контролю у межах цього провадження за діяльністю боржника, залучення всього майна боржника до ліквідаційної маси та проведення інших заходів, метою яких є повне або часткове задоволення вимог кредиторів.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства правочини, вчинені боржником після відкриття провадження у справі про банкрутство або протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, можуть бути визнані недійсними господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або кредитора, якщо вони завдали збитків боржнику або кредиторам, з таких підстав: боржник виконав майнові зобов`язання раніше встановленого строку; боржник до відкриття провадження у справі про банкрутство взяв на себе зобов`язання, внаслідок чого він став неплатоспроможним або виконання його грошових зобов`язань перед іншими кредиторами повністю або частково стало неможливим; боржник здійснив відчуження або придбав майно за цінами, відповідно нижчими або вищими від ринкових, за умови що в момент прийняття зобов`язання або внаслідок його виконання майна боржника було (стало) недостатньо для задоволення вимог кредиторів; боржник оплатив кредитору або прийняв майно в рахунок виконання грошових вимог у день, коли сума вимог кредиторів до боржника перевищувала вартість майна; боржник узяв на себе заставні зобов`язання для забезпечення виконання грошових вимог. 
А за приписами ч. 2 цієї статті правочини, вчинені боржником протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, можуть бути визнані недійсними господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або кредитора також з таких підстав: боржник безоплатно здійснив відчуження майна, взяв на себе зобов`язання без відповідних майнових дій іншої сторони, відмовився від власних майнових вимог; боржник уклав договір із заінтересованою особою; боржник уклав договір дарування.
Таким чином, в порядку передбаченому ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства можуть бути визнаними за спеціальними підставами окремі правочини боржника, що не виключає можливості визнання недійсними правочинів боржника також відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України, оскільки тільки в межах провадження у справі про банкрутство законодавець визначив підсудність суду справ про визнання недійсними правочинів боржника, не обмежуючи підстав, за якими заявляються вимоги про визнання недійсним правочину (п. 8 ч. 1 ст. 20 ГПК України).
У даному випадку позивач в обґрунтування своїх вимог, посилався на загальні підстави для визнання недійсними правочинів, передбачені ЦК України, а не на спеціальні підстави для визнання недійсним правочину, передбачені ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства.
Визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів за ст. 16 ЦК України і загальні вимоги щодо недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України.
При цьому, ЦК України імперативно не визнає оспорюваний правочин недійсним, а лише допускає можливість визнання його таким у судовому порядку. Визнання такого правочину недійсним відбувається судом, по-перше, за вимогою однієї із сторін або іншої заінтересованої особи, а по-друге, якщо в результаті судового розгляду такого звернення буде доведено наявність визначених законодавством підстав недійсності правочину.
Зважаючи на викладене, справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником, розглядаються господарським судом, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство зазначеного боржника, у тому числі за позовами інших заінтересованих осіб, що спростовує аргументи апелянта в цій частині апеляційної скарги.
Щодо доводів скаржника про безпідставне незастосування місцевим господарським судом до заявлених позовних вимог наслідків спливу строку позовної даності, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 256 ЦКУ позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦКУ перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Отже, позовна давність застосовується лише за наявності порушеного права особи (ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України).
Відповідно до змісту ч. 1 статті 261 ЦК України вбачається, що строком позовної давності є термін, у межах якого особа, яка має право на позов, повинна звернутися до суду для захисту своїх порушених прав.
При цьому початок перебігу строку позовної давності для звернення до суду пов`язується як з об`єктивним моментом - наявністю порушення прав особи, так і з суб`єктивним, коли особа, яка звертається до суду, дізналась або повинна була дізнатися про порушення своїх прав.
Враховуючи викладене, при вирішенні питання про дотримання строку позовної давності для звернення до суду суди мають установити дату, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, установити дату, коли особа звернулася до суду, з`ясувати, чи у межах передбаченого законодавством строку особа звернулася до суду.
Отже закон пов`язує початок перебігу позовної давності не з моментом поінформованості про вчинення певної дії чи прийняття рішення, а з моментом обізнаності про вчинення порушення закону та порушення у зв`язку з цим прав позивача.
У пункті 68 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі N 183/1617/16 (провадження N 14-208 цс 18) зазначено, що і в разі подання позову суб`єктом, право якого порушене, і в разі подання позову в інтересах держави прокурором, перебіг позовної давності за загальним правилом починається від дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися суб`єкт, право якого порушене, зокрема, держава в особі органу, уповноваженого нею виконувати відповідні функції у спірних правовідносинах. Перебіг позовної давності починається від дня, коли про порушення права держави або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, лише у таких випадках: 1) якщо він довідався чи міг довідатися про таке порушення або про вказану особу раніше, ніж держава в особі органу, уповноваженого нею здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 2) якщо держава не наділила зазначеними функціями жодний орган (пункти 46, 48, 65-66 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі N 362/44/17).
Звертаючись з позовом до господарського суду Дніпропетровської області ПрАТ «ФОРТУНА» зазначало, що дізналось про своє порушене право оскаржуваним договором лише з моменту, як стало учасником по справі про банкрутство ТОВ «КС ГРУПП».
Ухвалою від 16.03.2020 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "КС Групп". Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів (зупинення виконання боржником грошових зобов`язань і зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), строк виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов`язань та зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), застосованих до дня введення мораторію) згідно ст.41 Кодексу України з процедур банкрутства.
17.03.2020 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі інтернет господарським судом Дніпропетровської області здійснено офіційне оприлюднення повідомлення про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "КС Групп", м. Дніпро (49041, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр-т. Праці, буд. 2-Т, код ЄДРПОУ 36054349), № 64671.
22.04.2020 до суду  ПрАТ «ФОРТУНА» направило заяву про визнання кредиторських вимог до боржника в розмірі 355 402 грн., які виникли на підставі Договору про надання фінансової допомоги з боржником № 07/07-17 від 07.07.2017р.
23.04.2020 року АТ КБ «ПРИВАТБАНК» направило заяву про визнання кредиторських вимог до боржника в розмірі 636 008 452,63 грн. та судового збору у розмірі 4 204,00 грн. до Господарського суду Дніпропетровської області.
08.05.2020 ПрАТ «Фортуна» ознайомилось з матеріалами кредиторських вимог АТ «КБ «ПРИВАТБАНК».
21.05.2020 року Приватне акціонерне товариство "ФОРТУНА", звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КС ГРУПП", відповідача 2: Акціонерного товариства комерційного банку "Приватбанк" про визнання п А12 та п 4.7. кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 недійсним.
ПрАТ «ФОРТУНА» наголошувало, що право на звернення до суду з позовною заявою про визнання п А12 та п 4.7. кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 недійсним у статусі  позивача виникло лише з моменту звернення до суду, як конкурсного кредитора АТ КБ «ПРИВАТБАНК».
Відповідно до ст. 1 КУзПБ визначено поняття кредитор у справі про банкрутство. кредитор - юридична або фізична особа, а також контролюючий орган, уповноважений відповідно до Податкового кодексу України здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, та інші державні органи, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника.
Таким чином ПрАТ «ФОРТУНА» та в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» є конкурсними кредиторами однієї черги у справі про банкрутство ТОВ «КС ГРУПП».
Саме факт укладення договору про надання фінансової допомоги від 07.07.2017 року за № 0707-1 укладеного між ТОВ «КС «ГРУПП» та ПрАТ «ФОРТУНА» стали підставою для заявлення кредиторських вимог у справі про банкрутство № 904/1043/20.
Тобто, майнові інтереси ПрАТ «ФОРТУНА» можуть бути порушеними при розподілі майна у разі ліквідації боржника у випадку задоволення вимог АТ КБ "ПриватБанк" щодо сплати винагороди за користування кредитом та пені за несплату цієї винагороди.
Задоволення вимог позивача, прямим чином залежить від розміру заявлених іншими конкурсними кредиторами вимог в порядку ч. 3 ст. 64 КУзПБ. Тому, умови спірних договорів, що збільшують розмір грошових вимог іншого кредитора, зумовлюють   порушення прав позивача на отримання у повному обсязі належних грошових коштів в процедурі банкрутства  ТОВ «КС ГРУПП».
Отже, право ПрАТ «ФОРТУНА» на звернення з позовною заявою про визнання п А12 та п 4.7. кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 недійсним до ТОВ «КС ГРУПП» та АТ КБ «ПРИВАТБАНК» виникло лише з моменту порушення провадження у справ про банкрутство.
Саме з моменту порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ «КС ГРУПП», ПрАТ «ФОРТУНА» відповідно до ст. 16 ЦКУ стало заінтересованою особою, щодо укладеного договору №2К123Г від 28.01.2014 року між ТОВ «КС ГРУПП» та АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та отримало можливість звернутись з відповідною позовною заявою до суду.
Формулювання загального правила щодо початку перебігу позовної давності пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини (зазначений висновок був сформований ще в Постанові ВСУ від 29 жовтня 2014 р. у справі № 6-152цс14).
Для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа довідалася або повинна була довідатись про це порушення) чинники. Наведені висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.11.2019 у справах № 911/3680/17, № 911/3677/17.
Окрім цього, суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц).
Таким чином, колегія суддів вважає правомірними висновки місцевого господарського суду, що ПрАТ «ФОРТУНА» має право на звернення до суду із відповідною заявою саме у межах даної справи про банкрутство, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не суперечить вимогам чинного законодавства і таке звернення мало місце в межах строку позовної давності.
При цьому, апеляційний суд не погоджується з посиланням скаржника на правові висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 16.10.2020 у справі №910/12787/17, в яких суд касаційної інстанції відступив від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 10.10.2019 у справі №904/8902/17 про визнання недійсними кредитних договорів.
По-перше, вказані висновки були зроблені у справі, що розглядалася в позовному провадженні за інших (відмінних) фактичних обставин справи. Зокрема, у справі №910/12787/17 йдеться про оскарження дійсності окремих пунктів кредитних договорів, які було укладено до фактичного утворення позивача. Крім того, на час внесення до статутного капіталу позивача майна, що є предметом іпотеки за іпотечними договорами, укладеними в забезпечення виконання зобов`язань за спірними кредитними договорами, такі кредитні договори вже містили умови стосовно сплати позичальниками винагороди за користування кредитом, вони були погоджені їх сторонами та виконувалися, а право власності на зазначене майно (предмет іпотеки) вже було обмежено у встановлений чинним законодавством спосіб (перебувало в іпотеці), про що позивач був обізнаний.
По-друге, у вказаній справі об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновків про наявність підстав для відступлення від висновку, викладеного у раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 904/8902/17, зокрема в частині наявності підстав та правомірності задоволення позову про визнання недійсними умов договору, стороною якого позивач не є, без дослідження і встановлення обставин порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача внаслідок укладання оспорюваного договору.
По-третє, суд касаційної інстанції наголосив на необхідності врахування при вирішення відповідного спору, які саме права (інтереси) позивача були порушені, не визнані чи оспорюються у зв`язку із наявністю у кредитних договорах спірних положень та в який спосіб відбувається таке порушення; наявність реальності (дійсності) порушення прав та інтересів позивача у цьому випадку; правові наслідки задоволення позову для позивача.
В свою чергу, у даній справі №904/1043/20 (904/2648/20) ПрАТ «ФОРТУНА» належним чином аргументовано порушення свої прав та майнових інтересів та їх дійсність, у зв`язку з заявленими грошовими вимогами АТ КБ «ПРИВАТБАНК» до Боржника в частині сплати винагороди за користування кредитом та пені за несплату цієї винагороди.
Відповідно, задоволення кредиторських вимог Банку прямим чином ставить в залежність можливість задоволення розміру заявлених вимог іншими кредиторами в порядку ч. 3 ст. 64 КУзПБ. В свою чергу, визнання недійсними несправедливих умов кредитних договорів, що безпідставно збільшують розмір грошових вимог іншого кредитора, захищає права кредитора (позивача) на отримання у повному обсязі належних грошових коштів в процедурі банкрутства ТОВ «КС ГРУПП».
За таких умов, аргументи, викладені Банком в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.
Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище обставин, підтверджених відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, з огляду на положення ст.ст.74-80, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для визнання п А12 та п 4.7. кредитного договору № 2К123Г від 28.01.2014 недійсними.
Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.
З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 року у справі №904/1043/20 (904/2648/20).
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 269, 270, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 року у справі №904/1043/20 (904/2648/20) залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2020 року у справі №904/1043/20 (904/2648/20) залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за Акціонерним товариством комерційний банк "Приватбанк".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 03.02.2021

Головуючий суддя                                                                                                                                                          В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                           Л.А. Коваль 

Суддя                                                                                           А.Є. Чередко