П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/4208/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді – доповідача 	Кравця О.О.	
судді –	Домусчі С.Д.	
судді – 	Коваля М.П.	
за участю секретаря 	Уштаніт Ю.М.	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення  Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  від 11 грудня 2020 року по справі № 473/4208/20, прийнятого у відкритому судовому засіданні  у складі судді Ротар М.М. за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі території України

ВСТАНОВИВ:

I. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

08 грудня 2020 року Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася до суду з позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 та просила  продовжити строк затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі території України.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  від 11 грудня 2020 року  адміністративний позов був задоволений. 
            
II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Вознесенського міськрайонного суду миколаївської області  від 11 грудня 2020 року, адвокат позивача Самолюк В.В. подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права та просив його скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову  у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що відповідач відбув встановлений законом граничний строк затримання за позовами Військової частини НОМЕР_1 , а також відсутнє рішення про видворення відповідача, відповідач ідентифікований наявними у нього документами, позивачем не надано жодного доказу отримання компетентними органами запитів щодо ідентифікації відповідача . 
05.01.2021року  до апеляційного суду надійшов відзив Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому позивач заперечує про задоволення апеляційної скарги , оскільки вимоги скаржника не грунтуються на законі, є безпідставними, а тому не підлягають задоволенню.
 
III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції на 05.01.2021 р. 
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав: 

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено , що 14 червня 2020 року о 10 год. 30 хв. відповідач був виявлений та затриманий в складі групи осіб на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ВПС «Великий Березний» прикордонним нарядом «Група реагування» на напрямку 182-183 прикордонних знаків в 100-150 м. до лінії державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку.
16 червня 2020 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області ухвалено рішення про затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
З матеріалів справи вбачається, що Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача звернення від 15 червня 2020 року за внх. №21/512 до Надзвичайного та Повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістану в Україні, 30 липня 2020 року за вих. №21/703 до Надзвичайного та Повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістану в Україні, 30 липня 2020 року за вих. №21/702 до Надзвичайного та Повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістану в Україні. 24 вересня 2020 року за вих. №21/1034 до Надзвичайного та Повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістану в Україні, 24 вересня 2020 року за вих. №21/1035 до Надзвичайного та Повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістану в Україні проте не отримав відповіді на свої звернення.
Строк затримання відповідача сплинув 14 грудня 2020 року.

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. 
Згідно  ст. 22 Конституції України , права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. 
Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. 
Частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює  Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  (далі - Закон№3773-VI).
Частиною 4 ст. 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилитиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у азі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
- взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
- зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Нормами КАС України визначені окремо підстави звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Подання позову про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливості видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (ч.ч. 11, 12  ст. 289 КАС України).
Частиною ч. 13 ст. 289 КАС України, визначені умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, а саме:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначені пунктом 6 розділу ІІІ “Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства”, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі Інструкція № 353/371/150).
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлений розділом VI Інструкції № 353/371/150, пунктом 1 якого встановлено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Литва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі "Ливада проти України" (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Апеляційний суд, враховуючи принципи верховенства права, належного врядування, практику ЄСПЛ , як джерело права,  погоджується з   висновком суду 1-ої інстанції, щодо задоволення позовних вимог, так як матеріалами справи підтверджене вжиття позивачем достатніх та адекватних заходів для забезпечення ідентифікації відповідача, зокрема неодноразове направлення запитів до Департаменту консульської служби МЗС України та Надзвичайного та Повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістану в Україні з метою підтвердження даних, повідомлених відповідачем під час затримання та процедури ідентифікації, проте відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду.
Крім того, не надання як відповідним органам, так і суду, оригіналу паспорту відповідача не дає змогу встановити дійсну наявність такого документа та підтвердження його достовірної наявності і відповідної належності саме відповідачу, що відповідно дало б право відповідачу самостійно залишити територію України.
Отже, відповідачем не доведено наявність документів, які підтверджують законність його перебування на території України, передбачених п.п. 16-19 та 20 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", або дають право на виїзд за межі території України.
Апеляційний суд  вважає необґрунтованим доводи апеляційної скарги  стосовно того, що до звернення Військової частини НОМЕР_1 з даним позовом, остання повинна звернутись з адміністративним позовом про примусове видворення, з огляду на наступне.
Так, примусове видворення особи може мати місце за наслідками встановлення такої особи.
Реалізація права позивача на звернення до суду з позовом про примусове видворення можлива лише після закінчення процедури ідентифікації іноземця або особи без громадянства.
А тому, апеляційний суд зазначає про правомірність висновків суду першої інстанції  щодо необхідності наявності  одночасно таких двох підстав як відсутність  співпраці та неодержання інформації, оскільки зазначені в частині 13 статті 289 КАС України умови за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є самостійними підставами продовження строку затримання іноземців чи осіб без громадянства.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 має бути продовжено та вказане не може вважатись свавільним порушенням п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:
Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані  та додержані  норми  матеріального та  процесуального права , справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі , судове рішення  прийнятне та підписано суддею  , який зазначений у судовому рішенні 
Апеляційний суд доходить до висновку ,що у  задоволенні апеляційної скарги громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 слід відмовити, рішення суду 1-ої інстанції залишити без змін.  
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 1 Першого  протоколу  Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 292, 308, ч.1 ст.315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 – залишити без задоволення, рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  від 11 грудня 2020 року –  залишити без змін .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів  
Повне рішення складене та підписане 05.01.2021 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Коваль М.П.