ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16801/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Донець В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  18 березня 2021 року                                                                                           м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
          головуючий суддя                              Грибан І.О.,
          судді:                                                  Ключкович В.Ю.,
                                                             Парінов А.Б.

          розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Київтранспарксервіс" до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніп Україна"  про визнання протиправним та скасування висновку,
УС Т А Н О В И В:

          Комунальне підприємство  «Київтранспарксервіс» звернулося в суд з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України у якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-06-001739-b «Автоматизована система контролю оплати вартості послуг з паркування в м. Києві (постачання ліцензійного програмного забезпечення та обладнання з його встановленням, впровадженням налаштуванням та тестуванням) за кодом ДК 021:2015(CPV) «Єдиний закупівельний словник» - 48210000-3 Пакети мережевого програмного забезпечення», оприлюднений 08.07.2020 в електронній системі закупівель.
          Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 04.12.2020 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
          Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач  подав  апеляційну скаргу, у якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
          Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2021 року відкрито апеляційне провадження та, за відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, призначено апеляційну скаргу до розгляду у порядку письмового провадження.
          Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого, відповідач повністю заперечує проти задоволення апеляційної скарги позивача, вказуючи, що останнім жодним чином не обґрунтовано своїх вимог, не зазначено, в чому саме полягає неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі.
          Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що 06.09.2019 на авторизованому майданчику Прозоро КП "Київтранспарксервіс" розміщено оголошення UA-2019-09-06-001739-b про проведення процедури закупівлі "Автоматизована система контролю оплати вартості послуг з паркування в м. Києві (постачання ліцензійного програмного забезпечення та обладнання з його встановленням, впровадженням налаштуванням та тестуванням) за кодом ДК 021:2015(CPV) "Єдиний закупівельний словник" - 48210000-3 Пакети мережевого програмного забезпечення" очікуваною вартістю 105.884.000,00 грн.
           23.03.2020 відбувся аукціон, в якому брали участь два учасники, ТОВ "Перипротекст" та ТОВ "Юніп Україна", які подали свої тендерні пропозиції та не були відхилені замовником.
          За результатами проведеного аукціону (оцінки тендерних пропозицій) КП "Київтранспарксервіс" прийнято рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 23.03.2020 №23, яким переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "Юніп Україна" та прийнято рішення про намір укласти договір з останнім.
           10.04.2020 між КП "Київтранспарксервіс" та ТОВ "Юніп Україна" укладено договір №П.11.20 на суму 102.700.000,00 грн. з ПДВ та розміщено копію вказаного договору на авторизованому майданчику Прозоро .
          Разом з тим, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 11.06.2020 №99 "Про початок моніторингу закупівель" відділом контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, до яких включена закупівля КП "Ктївтранспарксервіс", унікальний номер UA-2019-09-06-001739-b.
          За результатами моніторингу закупівлі Північний офіс Держаудитслужби 08.07.2020 оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-06-001739-b Автоматизована система контролю оплати вартості послуг з паркування в м. Києві (постачання ліцензійного програмного забезпечення та обладнання, з його, встановленням, впровадженням налаштуванням та тестуванням), 105884000UAH, 48210000-3, ДК021, 1, комплект, з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником  законодавства  у сфері публічних закупівель при розгляді  тендерних пропозицій  встановлено порушення  норм ч.1 ст.30, абз. 2 ч.4 ст.28 Закону №922-VIII (у редакції від  01.01.2019 року).
          За результатами моніторингу  встановлено порушення  ч.1 ст.319 ЦКУ, ч.1 ст.36 Закону № 922-VIII.
          У висновку визначено зобов`язання Замовнику здійснити заходи щодо усунення зазначених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів  щодо розірвання договору  відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення  висновку оприлюднити через електронну систему закупівель  інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері  публічних закупівель, викладених у висновку, або  аргументовані  заперечення до висновку , або інформацію про причини неможливості  усунення виявлених порушень.
          Вважаючи висновок за результатами моніторингу протиправним, Замовник звернувся з даним позовом в суд.
          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач помилкового вважав деякі невідповідності тендерної документації порушеннями Закону, ряд недоліків документації було своєчасно усунуто, а інші не мали суттєвого значення  для висновку про недотримання вимог тендерної документації, та як наслідок розірвання договору. 
          Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не може  погодитись, враховуючи наступне.
          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922).
          Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення про Державну аудиторську службу України)Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
          Відповідно до п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, в тому числі  за дотриманням законодавства про закупівлі ; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.
          Відповідно до вимог п.6 Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
          Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п.1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом № 922-VII.
          Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
          Відповідно до частин першої, другої, шостої-восьмої, десятої, одинадцятої, двадцятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин тут й надалі) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
          Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, перелічених в цій статті.
          За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
          У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
          У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
          Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
          Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
          Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
          У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
          Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття.
          Як убачається з матеріалів справи, підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі стала інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування , про наявність ознак порушення  законодавства у сфері закупівель, про що видано наказ №99 від 11.06.2020.
          За результатами моніторингу виявлено наступні порушення, які  не були усунуті Замовником.
1) В порушення  пункті 4 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації (ТД) не вказано строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, чим не дотримано вимоги пункту 10 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.01.2019). Позивач заперечує, що такий строк «протягом 120 днів» ним зазначено. Наразі,  не зазначено, що перебіг строку починається з дня відкриття тендерних пропозицій.
           2) Положення тендерної документації, до якої вносились зміни 27.12.2019, не відображено замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції ТД, чим недотримано вимоги абзацу другого частини другої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.01.2019).
           3) Переможцем у складі пропозиції надано диплом ОСОБА_1 . НОМЕР_1 від 28.02.2000 про отримання освіти у галузі прикладної математики, а не інформаційних технологій, чим не дотримано вимоги Додатку №1 до ТД. 
          Замовник не заперечує, що було надано лише зазначений диплом на підтвердження відповідної кваліфікації та вважає, що на сайті Факультете прикладної математики  Національного технічного університету України «Київський  політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського» де міститься характеристика спеціальності «прикладна математика»  
          Наразі, зазначені доводи не можна вважати обґрунтованими, оскільки , зміст діяльності фахівців спеціальності «прикладна математика», який визначено на сайті факультету цього ВУЗу актуальний на сьогоднішній день. Належних доказів того, що спеціальність отримана ОСОБА_2 у 2000 році є відповідною і у галузі інформаційних технологій не надано. 
           4) Документально не підтверджено наявність договору, атестату відповідності або іншого підтверджуючого документу щодо взаємодії з державними реєстрами Національної автоматизованої інформаційної системи МВС України, чим не дотримано вимогу п. п. З п. 6 Розділу III тендерної документації ( далі -ТД).
          З матеріалів справи вбачається, що Атестат відповідності зареєстрований Адміністрацією державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації 20.12.2019 за № 20974 виданий іншій особі -  ТОВ «Д.І.О. - Трейдер Інтернаціонал».
           5) Вимогою п. п. 4 п. 6 Розділу III ТД передбачено надання учасником у складі пропозиції документального підтвердження (протоколи, висновки, атестати або інші документи, видані уповноваженими органами) щодо тестування працездатності системи при повному проектному навантаженні.
          Проте, протокол випробувань, тестування продуктивності та перевірки розрахунків надійності № 1 Інформаційно-телекомунікаційної системи «Система інтелектуального паркування «UNIP» від 26.09.2019, про який згадує позивач у позові, надано учасником на виконання п. п. 5 п. 6 Розділу III
           6)Відповідно до п.п. 6 п. 6 Розділу III ТД учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції копію експертного висновку криптографічного захисту інформації на технічні засоби фотофіксації порушень.
          Натомість у складі пропозиції надано експертний висновок від 13.12.2019 № 04/03/02-3852, виданий не ТОВ «ЮНІП Україна», а іншому суб`єкту господарювання - ТОВ «НЬЮТЕСТ» на чітко визначений перелік технічних засобів у кількості 30 одиниць. Однак, згідно з ТД Замовник визначив потребу планшетів у кількості 43 одиниці.
           До того ж, у ТД (п. п. 6 п. 6 Розділу III ТД) чітко прописано, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції копію експертного висновку криптографічного захисту інформації на технічні засоби фотофіксації, тобто ТОВ «ЮНШ Україна», яке бере участь у процедурі закупівлі, а не ТОВ «Ньютест».
           7)До того ж, листи-відгуки ЛКП «Львівавтодор» та ТОВ «ПАРК СЕРВІС ГРУ 1111Е» не містять конкретного предмету договору, чим не дотримано вимоги Додатку № 1 до ТД. Заперечення відсутні.
           8)Поряд з цим, надані учасником листи-відгуки ТОВ «Парк- Технолоджи» та ТОВ «ПАРК СЕРВІС ГРУППЕ» не містять реєстраційного номеру та дати створення документу, чим не виконано умови Додатку № 1 до ДТ. Заперечення відсутні.
           9)Також, у Додатку 1 до ТД оприлюдненому 21.11.2019 передостанній абзац викладено у наступній редакції: «Під аналогічним договором в межах даної закупівлі розуміється договір, предметом якого є постачання пакетів мережевого програмного забезпечення», тоді як в ТД оприлюдненій 28.12.2019- «Під договором в межах даної закупівлі розуміється договір, предметом якого є постачання пакетів мережевого програмного забезпечення».  Отже, перевіркою відповідності умов ТД вимогам закону встановлено, що положення ТД, до якої вносились зміни 28.12.2019 року, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції ТД, чим недотримано вимоги абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII, у редакції від 01.01.2019 року.
          На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що виявлені в ході моніторингу  порушення мали місце та не були усунуті Замовником. 
          Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду в частині неправомірності висновку та не відповідності викладеної  в ньому інформації щодо процедури закупівель.
          На підставі викладеного, колегія суддів  дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та спростовують висновки суду першої інстанції про наявність у позивача права на перерахунок пенсії з 01.01.2020р.
          Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано всі обставини справи , що призвело до помилкових висновків та неправильному вирішенню спору, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
          Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2020 року у справі за позовом Комунального підприємства "Київтранспарксервіс" до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніп Україна"  про визнання протиправним та скасування висновку скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Київтранспарксервіс" відмовити.
          Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

          Головуючий суддя                                                                      І.О. Грибан

          Судді:                                                                                          В.Ю. Ключкович

                                                                                                    А.Б. Парінов 

          (повний текст ухвали складено 18.03.2021р.)