Справа № 462/4505/20                                Головуючий у 1 інстанції: Румілова Н.М. 
Провадження № 33/811/163/21                 Доповідач: Урдюк Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., за участю представника – адвоката Богунова О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , генерального директора ПрАТ «Компанія «Світанок», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Залізничногорайонного суду м. Львова від 12 жовтня 2020 рокупро притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.7 ст.41 КУпАП, 
в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі 850 гривень в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 420 гривен 40 копійок судового збору в дохід держави.
Як зазначено в постанові, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 24 липня 2020 року під час проведення інспекційного відвідування інспектором праці Колівошко Н.П. в ПрАТ «Компанія «Світанок» у м. Львові на вул. Городоцька, буд. 174, ДЦ «Вулик», виявлено порушення законодавства про працю, а саме встановлено порушення вимог: частина 3 статті 119 КЗпП України - адміністрацією Товариства надано незавірену копію контракту, укладеного між ОСОБА_2 та Міністерством Оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, в якому зазначено, що даний контракт є строковим та укладений відповідно до строків установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 (три) роки. Крім цього, адміністрацією Товариства надано копії табелів обліку робочого часу за період вересень 2019 - червень 2020 року, в яких навпроти прізвища ОСОБА_2 проставлено - «ін» (відсутність на роботі з інших причин). В ході інспекційного відвідування керівником Товариства надано письмове пояснення, щодо невиплати ОСОБА_2 середнього заробітку, в якому зазначено, що ОСОБА_2 «заяв на звільнення не було написано і відповідно не здійснюються нарахування». Враховуючи наведене адміністрацією Товариства, маючи копію контракту ОСОБА_2 , укладеного між ОСОБА_2 і Міністерством Оборони України, про проходження військової служби у Збройних Силах України, не враховано частину 3 статті 119 КЗпП України, якою передбачено, що працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», надаються гарантії та пільги відповідно до цього закону, а саме ОСОБА_2 , який перебуває на службі в Збройних Силах України за контрактом, не проводиться нарахування і виплата середнього заробітку, за що передбачена відповідальність ч. 7 ст. 41 КУпАП. Дане правопорушення вчинено генеральним директором ПрАТ «Компанія «Світанок» – ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із рішенням судді районного суду, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності,  ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову судді Залізничногорайонного суду м. Львова від 12 жовтня 2020 року та справу про адміністративне правопорушення стосовно нього за ч.7 ст.41 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_1 покликається на те, що суддею першої інстанції порушено його право на захист, розглянуто справу у його відсутності без належного повідомлення про час та місце розгляду справи, що перешкодило йому надати відповідні пояснення у справі та подати докази.
Як зазначає ОСОБА_1 , він, перебуваючи на посаді Генерального директора ПрАТ «Компанія «Світанок» не має права засвідчувати копію контракту, нібито укладеного між ОСОБА_2 та Міністерством Оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу та ще й при умові, що він ніколи не бачив оригіналу.
Щодо твердження, що адміністрацією Товариства надано копії табелів обліку робочого часу за період вересень 2019 – червень 2020 року, в яких напроти прізвища ОСОБА_2 проставлено «ін», то ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначив, що ОСОБА_2 було надано лише документ, який схожий на типовий контракт МО України, однак при цьому копія була неякісна, з нечітким зображенням, а тому, на його думку, є об`єктивні сумніви про те, що ОСОБА_2 дійсно проходить військову службу, жодних інших належних документальних підтверджень ОСОБА_2 . Товариству не надав.
В обґрунтування поважності пропуску строку на апеляційне оскарження ОСОБА_1 покликається на те, що розгляд справи проводився у його відсутності, при цьому він не був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, та станом на день подачі апеляційної скарги районним судом не було надано копію повного тексту оскаржуваної постанови.
Заслухавши представника особи, яка притягається до відповідальності, ОСОБА_1  – адвоката Богунова О.В. на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така не підлягає до задоволення.
З огляду на те, що судове засідання, на якому було проголошено оскаржуване рішення, проводилося у відсутності ОСОБА_1 , що позбавило його можливості своєчасно ознайомитися з мотивами прийнятого рішення та подати апеляційну скаргу в строки, відтак, на переконання апеляційного суду, строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин та такий підлягає поновленню.
Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При розгляді даної справи про адміністративне правопорушення суддею першої інстанції зазначених вимог закону дотримано, матеріали справи досліджено повно, всебічно та об`єктивно, а відтак вірно встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді генерального директора ПрАТ «Компанія Світанок» порушив встановлені законом гарантії працівника ОСОБА_2 , який був залучений до виконання обов`язків, передбачених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», чим порушив вимоги ч.3 ст.119 КЗпП України, за що передбачена адміністративна відповідальність ч.7 ст.41 КУпАП
Так, ч.7 ст.41 КУпАП передбачено відповідальність за порушення встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Водночас, положеннями ч.3 ст.119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Таким чином, на законодавчому рівні передбачено надання працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» гарантій у виді збереження за ними місця роботи, посади і середнього заробітку на строк до закінчення контракту або фактичного звільнення від проходження військової служби.
Натомість, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді генерального директора ПрАТ «Компанія Світанок», вищезазначених вимог закону не дотримався, та не проводилися нарахування і виплата середнього заробітку ОСОБА_2 , який був залучений до виконання обов`язків, передбачених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі контракту, укладеного з Міністерством Оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , строком на три роки.
Зазначене підтверджується копією наказу від 05 лютого 2018 року №5-К про прийняття ОСОБА_2 на роботу (а.с.12), копією контракту про проходження ОСОБА_2 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а.с.13-16), актом інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 24 липня 2020 року №ЛВ14208/1097/АВ (а.с.3-9).
Ураховуючи вищенаведене, на переконання апеляційного суду, зазначеними доказами підтверджується факт непроведення нарахування і виплати середнього заробітку ОСОБА_2 , який проходив військову службу в Збройних Силах України за контрактом, за відсутності заяв на звільнення, відтак зазначене підтверджує правильність кваліфікації дій  ОСОБА_1 за ч.7 ст.41 КУпАП як порушення визначених законом гарантій працівникам, які залучаються до проходження військової служби.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації вважається день зарахування до списків особового складу військової частини. 
Військовим законодавством передбачено, що з одночасним зарахуванням до списків особового складу, призначенням на відповідну посаду рядового, сержантського та старшинського складу з кандидатами, які раніше не проходили військову службу, у день їх прибуття до військової частини, укладається контракт.
Укладення контракту та прийняття на військову службу оформлюються наказами з особового складу. Це дає підставу вважати, що підставою для розпорядження про увільнення від виконання обов`язків зі збереженням середнього заробітку на час проходження працівником військової служби за контрактом буде копія наказу або витяг із наказу про прийняття на військову службу за контрактом. 
Після отримання повідомлень від командирів військових частин про прийом громадян на військову службу за контрактом військові комісаріати в силу абз.3 п.253 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1156/2008, повинні надіслати повідомлення державним органам, підприємствам, закладам, установам і організаціям, в яких ці громадяни працювали, про день прийняття на військову службу за контрактом.
Якщо ж ніяких відомостей стосовно працівника не надійшло, ОМС вправі направити письмовий запит до військового комісаріату з метою отримання копій необхідних документів на підтвердження проходження працівником військової служби. 
Окрім цього, ведення табельного обліку робочого часу на підприємствах, в установах і організаціях регламентується наказом Держкомстату України від 05.12.2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» (типова форма № П-5). У табелі обліку використання робочого часу робляться відмітки про фактично відпрацьований час, відпрацьовані за місяць години, в тому числі надурочні, вечірні, нічні години роботи та ін., а також інші відхилення від нормальних умов роботи.
У табелі обліку використання робочого часу час, протягом якого працівник відсутній у зв`язку з оголошенням часткової мобілізації, має відмічатись умовним позначенням «ІН» - інший невідпрацьований час, передбачений законодавством (виконання державних і громадських обов`язків, допризовна підготовка, військові збори, донорські, відгул тощо).
Якщо роботодавець не має відповідних документів, що підтверджують відсутність працівника, у табелі обліку використання робочого часу такий час відмічається умовним позначенням «НЗ» - неявка з нез`ясованих причин (лист Міністерства соціальної політики України від 05.06.2015 № 225/06/18615). 
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 – адвокат Богунов О.В. підтримав апеляційні вимоги, зазначивши, що ОСОБА_2 з вересня 2019 року не було на роботі, такий на підтвердження відсутності на робочому місці подав копію контракту, яка належним чином не була завірена. За ОСОБА_2 було збережено робоче місце, в табелі обліку робочого часу за період вересень 2019 року – червень 2020 року напроти прізвища останнього проставлено «ІН», однак нарахування та виплата середнього заробітку йому не здійснювалася. Водночас, представник ОСОБА_1 апеляційному суду також повідомив, що згідно з рішенням суду протягом 2019-2020 років із нарахованої заробітної плати ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 стягувалася сума аліментів на утримання дитини.
Таким чином, з отриманих пояснень та здобутих інших доказів вбачається, що роботодавець ОСОБА_1 , який стверджує про відсутність належно оформлених документів на підтвердження факту проходження ОСОБА_2 військової служби за контрактом (при цьому не вживаючи заходів задля утримання копій необхідних документів), за відсутності останнього на роботі, не звільнив такого з роботи, зберіг за ним робоче місце, проставляючи у табелі робочого часу «ІН», та відраховуючи із заробітної плати останнього суму на аліменти, не проводив йому нарахування і виплати середнього заробітку, чим порушив вимоги ч.3 ст.119 КЗпП України, що формує собою склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.7 ст.41 КУпАП.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині розгляду справи судом у відсутності ОСОБА_1 , то, на переконання апеляційного суду, такі твердження не слугують підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже порушене право останнього відновлене шляхом подачі апеляційної скарги, забезпечення можливості надання останнім пояснень з приводу обставин, викладених в протоколі, та користуванні іншими процесуальними правами.
Ураховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що постанова судді першої інстанції є законною й обґрунтованою, прийнятою на підставі всебічного, повного та об`єктивного розгляду, а отже підстав для задоволення апеляційних вимог немає.
Керуючись ст.294 КУпАП апеляційний суд
п о с т а н о в и в  :
поновити  ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження.
Постанову судді Залізничногорайонного суду м. Львова від 12 жовтня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, залишити без змін, його апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду                 Т.М. Урдюк