ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/1954/21	Головуючий у 1-й інстанції Холява О.І. 	
Провадження № 33/817/163/21 	Доповідач - Лекан І.Є.	
Категорія - ч.1 ст. 44-3 КУАП	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є. 
за участю адвоката Михайлюка В.І., 
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 лютого 2021 року,- 
В С Т А Н О В И Л А:
       Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень та стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні. 
       Згідно з даною постановою, 02 січня 2021 року о 23.45 год. ОСОБА_1 , який є керуючим закладу громадського харчування бару «Янг», що за адресою: вул.Кульчицька,2А, м.Тернопіль, допустив приймання відвідувачів (обслуговування) у вказаному закладі громадського харчування, чим порушив вимоги п.п.12 п.2 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року, за що передбачена адміністративна відповідальність ч.1 ст.44-3 КУпАП. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 лютого 2021 року скасувати, а справу про адміністративне правопорушення щодо нього закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Зазначає, що суть адміністративного правопорушення повинна відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення визначених протиправних дій.
Апелянт посилається на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ 061487 від 11.01.2021 року вказано, що він є керуючим закладу громадського харчування бару “Янг”.
Вважає, що дані твердження повністю не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи не встановлено правовий статус закладу «Янг» та, яке відношення до нього має ОСОБА_1 , також інформація про такого суб`єкта господарювання відсутня в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. В протоколі про адміністративне правопорушення та рапорті ст. інспектора ЧЧ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Богданова Д.А. вказано різні адреси працюючих закладів (Шевченка 23 та Кульчицької 2А). 
Разом з тим, відповідно до наказу про прийом на роботу ОСОБА_1 відповідно до наказу від 01 вересня 2020 року №19, що міститься в матеріалах справи, працює в ТОВ «Атмосфера-Скай» на посаді заступника директора.
Посилається на те, що відповідно до його посадової Інструкції від 19 вересня 2020 року серед прав та обов`язків відсутні організаційно розпорядчі функції щодо прийняття рішень про роботу закладу. До його обов`язків входить організація постачання продуктів харчування високої якості, контроль взаєморозрахунків з постачальниками та забезпечення режиму економії на підприємстві.
На думку апелянта, в його обов`язки, як найманого працівника, не входить прийняття рішень щодо роботи залів ресторану, тому він не може бути суб`єктом даного правопорушення.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що він є безпосереднім суб`єктом господарювання, здійснює згадану в протоколі про адміністративне правопорушення діяльність самостійно та не був найманим працівником. Також, в справі про адміністративне правопорушення відсутня інформація про те, що він зареєстрований фізичною особою-підприємцем та в межах своєї господарської діяльності забезпечував роботу закладу «Янг».
Вважає, що відеофайл, який є в матеріалах справи не містить жодної достовірної інформації про те, де конкретно він був створений, які події на ньому відображено. Відсутні відомості про роботу закладів громадського харчування, а відображена група людей, що знаходилися на сходовій клітці.
Зазначає, що матеріалах справи відсутні показання свідків, які би підтвердити роботу закладу громадського харчування, чеки чи інші відомості. 
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день та час розгляду справи, що відповідно до ст.294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши адвоката Михайлюка В.І., який підтримав подану апеляцію, просить її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП доведена належним чином розглянутими, оціненими та викладеними у постанові суду доказами.
Так, суд першої інстанції вірно послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №061487 від 11 січня 2021 року, відповідно до якого поліцейським зафіксовано той факт, що 02 січня 2021 року о 23.45 год. ОСОБА_1 , який є керуючим закладу громадського харчування бару «Янг», що за адресою: вул.Кульчицька, 2А, м.Тернопіль, допустив приймання відвідувачів (обслуговування) у вказаному закладі громадського харчування, чим порушив вимоги п.п.12 п.2 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року.
       Частина 1 статті 44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно гігієнічних, санітарно протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України “Про захист населення від інфекційних хвороб”, іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами. 
       Диспозиція даної статті є бланкетною, оскільки відсилає до вищевказаного Закону, який містить ряд статей та визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.         
Згідно з вимогами ст.32 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обмежувальні протиепідемічні заходи встановлюються місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за поданням відповідного головного державного санітарного лікаря у разі, коли в окремому населеному пункті, у дитячому виховному, навчальному чи оздоровчому закладі виник спалах інфекційної хвороби або склалася неблагополучна епідемічна ситуація, що загрожує поширенням інфекційних хвороб. Обмеженням підлягають ті види господарської та іншої діяльності, що можуть сприяти поширенню інфекційних хвороб. Види і тривалість обмежувальних протиепідемічних заходів встановлюються залежно від особливостей перебігу інфекційної хвороби, стану епідемічної ситуації та обставин, що на неї впливають.
Відповідно до п.п.12 п.2 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року “Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” на території України на період дії карантину забороняється робота після 23.00 год. до 07.00 год., із забороною проведення розрахункових операцій після 22.00 год., суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос і діяльності після 23.00 год. 31 грудня 2020 року до 01.00 год. 01 січня 2021 року. 
Вказаний нормативний акт був чинними станом на 02 січня 2021 року (день вчинення правопорушення), їх вимоги ОСОБА_1 , як керуючий закладу громадського харчування бару «Янг» не виконав, що підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №061487 від 11 січня 2021 року, витягом із ІПНП рапортом іспектора-чергового Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Богданова Д.А. від 03 січня 2021 року, рапортом ст. ДОП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Мартинчук Л. від 11 січня 2021 року, копією наказу (розпорядження) №19 від 01 вересня 2020 року про прийняття на роботу ОСОБА_1 , копією довідки заступника директора ОСОБА_1 від 28 січня 2021 року, відеозаписом. 
Так, з витягу із ІПНП рапорта інспектора-чергового Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області Богданова Д.А. від 03 січня 2021 року вбачається, що 02.01.2021 року о 23 год. 45 хв. надійшло повідомлення з №0683282219 про те, що заклади “Янг” та “На небі” працюють після 23 год., порушують правила карантину.
В ньому зазначено, що прибувши на місце події було виявлено порушення карантину, а саме те, що заклад “Янг” приймав відвідувачів. У приміщенні голосно лунала музика. Поспілкувавшись із охороною закладу, попросили покликати адміністратора. Останній повідомив, що зараз покличе, однак ніхто так і не вийшов.
Відповідно до рапорта працівника поліції Мартинчук Л. вбачається, що на відео зі службового планшету зафіксовано порушення умов карантину, а саме робота після 23 год до 07 год. в закладі громадського харчування “Янг”, що знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул.О.Крушельницької, 2а, яке виявлено 02 січня 2021 року, для підтвердження фактів правопорушення, які були зареєстровані в інформаційно-телекомунікаційній системі “Інформаційний портал Національної поліції України” Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області. 
Відповідно до відеозапису з камери поліцейського, заклад 02.01.2021 року о 23:45 год. працює, в нього зайшла велика кількість відвідувачів
З наявного в матеріалах справи наказу (розпорядження) №19 від 01 вересня 2020 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу в ТОВ “Атмосфера-Скай” на посаду заступника директора, а відповідно до довідки виданої ОСОБА_1 , ТОВ “Атмосфера Скай” здійснює діяльність в сфері громадського харчування у трьох банкетних залах з брендовими назвами “На небі”, “Но нейм”, “Янг”.
Відповідно до посадової Інструкції заступника директора ТОВ “Атмосфера Скай” заступник директора відноситься до категорії керівників в його обов`язки входить знати законодавчі та нормативні правові акти, що регламентують виробничо-господарську, фінансово-економічну діяльність фірми, постанови державних, регіональних та місцевих органів державної влади та управління, що визначають пріоритетні напрями розвитку економіки і відповідної галузі, методичні та нормативні матеріали інших органів, що стосуються діяльності фірми.
Таким чином, вимоги п.п.12 п.2 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року, поширювались і на ОСОБА_1 , як посадову особу — заступника директора закладу громадського харчування.
Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
       Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.
За таких обставин, твердження апелянта про відсутність належних доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення є необґрунтованими, оскільки факт порушення останнім відповідних нормативних актів під час дії протиепідемічних обмежень, є правовою підставою адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44-3 КУпАП, доведений належними та допустимими доказами, які зібрані у встановленому законом порядку, а також досліджені та оцінені судом в порядку, визначеному ст.ст.251, 252 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, є непереконливими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 55 Господарського Кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. 
Згідно з вимогами ст. 65 ГК України, посадова особа, це особа, в якої наявні організаційно-розпорядчі або адміністративно господарські функції.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працює на посаді заступника директора ТОВ “Атмосфера-Скай” та відповідно до посадової інструкції наділений, в тому числі, організаційно-розпорядчими функціями, які йому делеговані, та зобов`язаний був забезпечити в закладі дотримання вимог п.п.12 п.2 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року.
Беручи до уваги наведене, адміністративне стягнення на ОСОБА_1 накладено у відповідності до вимог ст.ст. 33-34 КУпАП, з врахуванням його особи, характеру вчиненого правопорушення, в межах санкції, передбаченої ч.1 ст.44-3 КУпАП, тому відсутні підстави для скасування постанови суду та закриття провадження, як про це просить апелянт.
На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 25 лютого 2021 року щодо нього - без змін.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя