ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2021 р.	Справа № 520/660/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Русанової В.Б. ,
за участю: секретаря судового засідання - Губарєвої В.А.
представника позивача - Післегіної А.А.
представника відповідача - Жилка С.Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.06.2020 року (суддя Супрун Ю.О.; м. Полтава; повний текст рішення складено 02.07.2020) по справі № 520/660/2020
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "САН ОЙЛ"   
до Виконавчого комітету Харківської міської ради                               
про визнання протиправним та не чинним порядку,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" (надалі за текстом також - ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ", позивач) звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з  позовом до Виконавчого комітету Харківської міської ради (надалі за текстом також - ВК ХМР, відповідач), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив суд:
- визнати протиправним та не чинним п.п. 4.7, 4.8, 4.10, 4.12, 4.16, 4.17 Порядку виявлення, демонтажу, обліку, зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміщених на території міста Харкова з порушенням законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, подальшого розпорядження ними, який затверджений рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради № 444 від 22 червня 2011 року.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 червня 2020 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" - задоволено.
Визнано протиправним та не чинним п.п. 4.7, 4.8, 4.10, 4.12, 4.16, 4.17 Порядку виявлення, демонтажу, обліку, зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміщених на території міста Харкова з порушенням законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, подальшого розпорядження ними, який затверджений рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради № 444 від 22 червня 2011 року.
Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" (код ЄДРПОУ 39197130, м. Харків, вул. Ромена Роллана, буд. 12, 61058) сплачену суму судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок, за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Харківської міської ради (м. Харків, майдан Конституції, буд. 7, 61003).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.06.2020 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що розміщення зовнішньої реклами здійснюється на підставі дозволу виконавчого органу міської ради незалежно від того у чиїй власності перебуває місце розташування рекламного засобу на якому розміщено рекламу. Відповідно, якщо розміщення зовнішньої реклами здійснюється навіть на місці, що перебуває у приватній власності, розповсюджувач зовнішньої реклами все одно зобов`язаний отримати дозвіл на її розміщення. При цьому, органи місцевого самоврядування мають повноваження щодо здійснення контролю за розміщенням зовнішньої реклами у межах населених пунктів. З посиланням на положення Правил благоустрою території м. Харкова, затверджених рішенням Харківської міської ради № 504/11 від 16.11.2011 відповідач зазначає, що усунення порушення вимог законодавства України можливе лише шляхом демонтажу спеціальних конструкцій, які встановлені без дозвільної документації. Таким чином, Виконавчим комітетом ХМР за результатами порушень правил розміщення зовнішньої реклами самостійно та обґрунтовано обрано спосіб захисту порушеного права шляхом демонтажу. Демонтаж елементів благоустрою (рекламних засобів і обладнання зовнішньої реклами) є заходом на відновлення благоустрою, які здійснюються особою, уповноваженою на це рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради. Тому, оскаржуваний Порядок прийнятий на підставі та в межах повноважень органу місцевого самоврядування в сфері благоустрою населених пунктів, зокрема здійснення певних владних управлінських функцій у сфері благоустрою міста.
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав. 
Судом встановлено, що ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ" (код ЄДРПОУ 39197130) зареєстроване як юридична особа 28.04.2014, про що в Єдиному державному реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців міститься запис 1 266 102 0000 053661.
З метою здійснення господарської діяльності та на виконання вимог ЗУ «Про захист прав споживачів» Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «САН ОЙЛ» встановили на АЗС інформаційні табло та об`ємні літери на фасаді.
25.09.2019 на автозаправні станції позивача, що розташовані за адресами м. Харків, вул. Ньютона. 130 та м. Харків, просп. Льва Ландау, 22, прибули представники Виконавчого комітету Харківської міської ради та без повідомлення позивача здійснили перевірку дотримання порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові.
За результатом перевірки був винесений припис про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові від 25.09.2019 № 2926 (надалі за текстом - припис) яким встановлено відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами (частина 1 статті 16 Закону України «Про рекламу») та зобов`язано у п`ятиденний строк усунути порушення шляхом демонтажу рекламних конструкції.
Також попереджено про те, що у випадку невиконання цього припису у зазначений строк спеціальні конструкції будуть демонтовані з покладанням на позивача витрат пов`язаних з демонтажем спеціальних конструкцій та їх зберіганням.
Представник позивача 22.11.2019 звернувся до Державної регуляторної служби України щодо належності рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.06.2011 № 444 «Про затвердження Порядку виявлення демонтажу, обліку, зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміщених на території міста Харкова з порушенням законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, подальшого розповсюдження ними» (надалі – Рішення № 444) до категорії регуляторних актів і його відповідності вимогам чинного законодавства України.
Державною регуляторною службою України на зазначене звернення було надано відповідь П-189/192 від 13.12.2019 в якій зазначено, що чинними законами України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування стосовно нормативного врегулювання питань демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами. У зв`язку з цим, виконавчий комітет Харківської міської ради не є уповноваженим органом на прийняття будь-яких порядків демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.
Вважаючи п. 4.7, 4.8, 4.10, 4.12, 4.16, 4.17 Порядку протиправними і такими, що суперечать чинному законодавству про рекламу та благоустрій населених пунктів, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду з цим позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що за змістом Законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та "Про рекламу" відповідач не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю, та в разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів відповідач, діючи в межах визначеної законом компетенції, вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що в частині пунктів 4.7, 4.8, 4.10, 4.12, 4.16, 4.17 Порядок виявлення, демонтажу, обліку, зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміщених на території міста Харкова з порушенням законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, подальшого розпорядження ними, який затверджений рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради № 444 від 22 червня 2011 року, суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили, а отже в даній частині підлягають скасуванню.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Таке правове регулювання вказує на те, що органи місцевого самоврядування належать до органів, які вправі здійснювати державний нагляд (контроль), однак виключно в межах повноважень, передбачених законом.
При цьому частиною 4 статті 4 цього Закону передбачено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Таким чином для реалізації повноважень у сфері державного нагляду (контролю) необхідно щоб відповідні повноваження бути прямо передбачені законом.
Повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів врегульовані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», однак положення цього Закону не містять повноважень таких органів на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг.
Водночас засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовано  Законом України «Про рекламу».
Статтею 26 цього Закону передбачено органи, які уповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, до яких належать - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури, - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).
Органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи у цьому переліку відсутні.
Оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і відповідач до таких не віднесений, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за такого правового регулювання відповідач не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.
Пунктами 44, 45, 46 цих Правил передбачено, що рекламні засоби забезпечуються маркуванням із зазначенням на каркасі рекламного засобу найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, номера його телефону, дати видачі дозволу та строку його дії.
Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.
У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.
У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до цієї постанови Кабінету Міністрів України відповідачем затверджений власний Порядок виявлення, демонтажу, обліку, зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміщених на території міста Харкова з порушенням законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, подальшого розпорядження ними. (Рішення №444 від 22.06.2011 року) 
Згідно з п.п. 4.7 Порядку, у разі невиконання вимог, зазначених у приписі. Департамент контролю Харківської міської ради готує у встановленому порядку проект рішення виконавчого комітету Харківської міської ради про демонтаж спеціальних конструкцій. У рішенні зазначається перелік спеціальних конструкцій, що підлягають демонтажу, вид та розмір із зазначенням місця розташування.
Згідно з п.п. 4.8 Порядку, після прийняття виконавчим комітетом міської ради рішення про демонтаж спеціальних конструкцій, уповноважена особа організовує їх демонтаж.
Згідно з п.п. 4.10 Порядку, у разі невиконання вимог, зазначених у повідомленні, власник (балансоутримувач) місця або особа, уповноважена на надання місць в користування, наказом по підприємству проводить демонтаж спеціальної конструкції.
Згідно з п.п. 4.12 Порядку, представником уповноваженої особи та іншими особами, що були присутні при проведенні демонтажу, складається Акт проведення демонтажу спеціальної конструкції. У разі необхідності під час проведення демонтажу можуть бути присутні власник рекламного засобу, представники державних органів, органів місцевого самоврядування, міських служб та інші представники організацій (управління Державної автомобільної інспекції ГУМВС України в Харківській області. КП електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» та/або ХКП «Міськелектротранс», спеціально уповноваженого територіального органу у сфері захисту прав споживачів, міліції, органу охорони культурної спадщини тощо).
Акт проведення демонтажу складається у двох примірниках і підписується особами, присутніми при демонтажі спеціальної конструкції.
Згідно з п.п. 4.16 Порядку, після проведення демонтажу підприємство, що проводило демонтаж, складає калькуляцію витрат, пов`язаних з демонтажем спеціальної конструкції.
Згідно з п.п. 4.17 Порядку, власник спеціальної конструкції зобов`язаний компенсувати витрати, пов`язані з демонтажем та зберіганням спеціальної конструкції у встановленому порядку.
При цьому також передбачено повноваження щодо підготовки подання територіальним органам виконавчої влади у справах захисту прав споживачів та іншим компетентним органам державної влади або місцевого самоврядування про усунення порушень порядку розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами.
Таким чином, звертаючись з вимогою (приписом) до розповсюджувача реклами щодо приведення рекламних конструкцій у відповідність до єдиної форми маркування, відповідач хоч і не здійснював заходи державного нагляду (контролю), однак діяв в межах повноважень та компетенції, визначеній      постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, якою затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами
За таких обставин, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідач, як будь-який орган державного нагляду (контролю) має право видати припис про усунення лише тих порушень законодавства, які були виявлені ним безпосередньо та самостійно саме в ході перевірки з дотриманням всієї процедури, передбаченої для відповідного виду заходу державного контролю, не можна визнати обґрунтованим.
Водночас, як зазначено вище за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідач не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю.
Вказаний правовий висновок узгоджується з Постановою Верховного Суду від 20.11.2019 справа № 522/19532/14а.
Згідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Виконавчий комітет Харківської міської ради затверджуючи Порядок в частині п.п. 4.7, 4.8, 4.10, 4.12, 4.16, 4.17, якими передбачено право Виконавчого комітету приймати рішення про демонтаж спеціальних конструкцій та уповноважувати третю особу на такий демонтаж, діяв за межами, визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
При розв`язанні спору, суд також враховує практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999 р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі ХіроБалані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та МесропМовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору. 
У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Харківської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.06.2020 року по справі № 520/660/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		С.П. Жигилій	
Судді	   	Т.С. Перцова    В.Б. Русанова   	
Повний текст постанови складено  18.01.2021 року