ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 березня 2021 року           справа №415/6237/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Блохіна А.А., Гайдара А.В., 
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Самолюка Василя Васильовича, що діє в інтересах ОСОБА_1 ,  на рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 07 жовтня 2020 року у справі  №415/6237/20 (головуючий І інстанції Калмикова Ю.О.) за позовом Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1  про затримання іноземця з метою ідентифікації, - 

                                                  ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив затримати громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 (зі слів) та помістити її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України з метою ідентифікації та до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні строк на 6 (шість) місяців.
В обґрунтування позову зазначив, що громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 здійснила незаконне перетинання державного кордону з території Російської Федерації на територію України поза пунктами пропуску через державний кордон України на напрямку н.п. Нижня Серебрянка (РФ) - н.п. Залісне (Україна), чим порушила вимоги ст.ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України», за що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, без документів, а потім надала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Рішенням Лисичанського міського суду Луганської області від 07 жовтня 2020 року позов задоволено.
Затримано громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 (зі слів) та поміщено її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України з метою ідентифікації та до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні строк на 6 (шість) місяців.
Не погодившись з судовим рішенням, адвокат Самолюк В.В., що діє в інтересах відповідача, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення, прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що  умовами затримання іноземця з метою ідентифікації та до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту в Україні, є: порушення  законодавства України з прикордонних питань; вчинення таких дій до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні; вчинення таких дій до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Проте відповідач була затримана прикордонним нарядом 03.10.2020 року разом з членами її сім`ї після перетину кордону Україна-РФ. Після чого відповідач була затримана на 72 години та перебуваючи у спеціальному приміщенні 06.10.2020 року звернулася з заявою про визнання її біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
Таким чином, на момент перетину кордону відповідач не перебувала у відповідній процедурі, в Україну потрапила вперше та після перетину відразу  звернулася із заявою.
Відповідачем порушені приписи ч.2 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» - після надання відповідачем пояснень її необхідно було передати посадовими особами Державної прикордонної служби представнику Державної міграційної служби.
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
Згідно з протоколом про адміністративне затримання від 03.10.2020 року, складеного помічником начальника відділу з АЮД ВПС «Троїцьке», підполковником Івановим С.О. громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1  затримана о 15.30 годині 03.10.2020 року на термін до трьох діб, з метою з`ясування обставин правопорушення та встановлення особи (а.с.5).
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення СхРУ №211052 від 03.10.2020 року, близько 15.30 годин на околиці н.п. Троїцьке Луганської області в межах прикордонного контрольованого району була виявлена та затримана громадянка Ісламської Республіки Афганістан  ОСОБА_1 , чим порушила прикордонний режим передбачений п. 7 ПКМУ №1147 «Про прикордонний режим», тобто скоїла правопорушення відповідальність за яке передбачене ст. 202 КУпАП. (а.с.6)
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення СхРУ №211056 від 05.10.2020 року, близько 15.30 годин на околиці н.п. Троїцьке Луганської області в межах прикордонного контрольованого району була виявлена та затримана громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1   за незаконний перетин державного кордону України поза встановленими ПП з РФ до України, чим скоїла правопорушення відповідальність за яке передбачене ч. 2 ст. 204-1 КУпАП (а.с.7)
Згідно з заявою-анкетою від 06.10.2020 р., громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 просить визнати її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (а.с.8-15)
Згідно з листом №11288 від 05.10.2020 р. Луганський прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України звернувся до Керівника консульського відділу Посольства Ісламської Республіки Афганістан з проханням сприяння у наданні інформації щодо оформлення паспорту громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.18)
Згідно з письмовими поясненнями від 05.10.2020 року громадянки Ісламської Республіки Афганістан  ОСОБА_1 , її батько біля 2х років проживає в м. Одеса, тому вона разом із братом та тіткою вирішили потрапити з Росії в Україну. З цією метою приїхали до межі Росії і України в Бєлгородській області де вночі 03.10.2020 року вирішили незаконно перетнути кордон України. В подальшому вони були затриманні прикордонниками. (а.с.16-17)
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що у випадку, зокрема, неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано на термін шість місяців, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців. Крім того, не  вирішено питання щодо визнання відповідача біженцем, що потребує значного часу.
Оцінка суду.
Під час апеляційного провадження адвокатом відповідача надано довідку  посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно національного паспорта № НОМЕР_1 дійсно є  громадянкою ІР Афганістан. (а.с.42)
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 289 КАС України ( в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із зазначених у цій статті заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 
3)взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Таким чином, процесуальним законом визначено наявність підстав для затримання іноземця з метою ідентифікації у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Як свідчать матеріали справи, відповідач – громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинила адміністративні правопорушення з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, передбачених статтями 202, 204-1 КУпАП, - 03.10.2020 року здійснила незаконний перетин державного кордону України поза встановленого пункту пропуску, з РФ до України, без документів, що посвідчують особу.
Відсутність у відповідача на час вчинення правопорушення документа, що посвідчує особу або інших документів, які дозволяють ідентифікувати її особу, - було підставою для звернення позивача до суду з позовом про затримання громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .
Як свідчать матеріали справи 06.10.2020 року громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулася до компетентного органу з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Як визначено частиною одинадцятою статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Оскільки на час звернення до суду з цим позовом були відсутня інформація  стосовно відповідача, на підставі якої її можна було ідентифікувати, у відповідача були відсутні документи, які засвідчують  особу відповідача, - тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про затримання громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , її поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України з метою її ідентифікації та до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні строком на шість місяців.
З огляду на викладене суд не приймає до уваги довідку посольства ІР Афганістан, якою підтверджено особу відповідача, оскільки на час прийняття судом першої інстанції рішення про затримання ОСОБА_1 така довідка була відсутня, тому відповідач залишалася не ідентифікованою.
 Суд не приймає посилання апелянта на порушення відповідачем приписів ч.2 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» з огляду на наступне.
Дійсно, частиною другою статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що у разі якщо така особа під час незаконного перетинання державного кордону України звернулася із зазначеною заявою до посадової особи Державної прикордонної служби України, вона зобов`язана надати цій посадовій особі пояснення про причини незаконного перетинання державного кордону України. 
У разі відсутності у такої особи документів, що посвідчують її особу, або якщо такі документи є фальшивими, вона повинна повідомити в поясненні про цю обставину, а також викласти причини зазначених обставин (…)
Після надання пояснень особа, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна бути протягом 24 годин передана посадовими особами Державної прикордонної служби України представнику центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10 серпня 2016 року №772 затверджено Інструкцію «Про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту» (далі – Інструкція).
Відповідно до підпункту 3) пункту 4 розділу ІІ Інструкції під час звернення за захистом затриманими особами, які тримаються у місцях тимчасового тримання затриманих осіб Держприкордонслужби посадові особи підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження:
забезпечують подання до адміністративного суду за місцезнаходженням органу охорони державного кордону у визначений законодавством України строк позов про затримання іноземця та особи без громадянства до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до частини другої статті 289  Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС);
у разі прийняття судом рішення про затримання особи до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до пункту 12 частини другої статті 245 КАС - не пізніше наступного дня після прийняття рішення організовує доставляння шукача захисту до відповідного пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС, а письмову заяву про захист надсилає до відповідного територіального органу ДМС за місцезнаходженням такого пункту.
З огляду на вищевикладені приписи нормативно-правових актів є безпідставними посилання апелянта на порушення позивачем приписів ч.2 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»
Є неприйнятними доводи представника відповідача, що на момент перетину кордону відповідач не перебувала у процедурі вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки за обставинами справи у суду першої інстанції було достатньо підстав для  затримання відповідача з метою ідентифікації, а оскільки ОСОБА_1 звернулася  з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту – до завершення цієї процедури, на 6 місяців.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування  рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 272, 289, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката  Самолюка Василя Васильовича, що діє в інтересах   ОСОБА_1 ,  на рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 07 жовтня 2020 року у справі  №415/6237/20  - залишити без задоволення.
Рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 07 жовтня 2020 року у справі  №415/6237/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 03 березня 2021 року, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 03 березня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                     І.Д. Компанієць  
  
Судді                                                                                                          А.А. Блохін

                                                                                                                    А.В. Гайдар