Постанова
Іменем України
 
2 березня 2021 року  
м. Київ
справа № 480/100/17 
провадження № 51-8346км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,	
захисників 	ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції), 	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 і засудженого ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 16 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 липня 2018 року щодо 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тараклія Кайнарського району республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 ,
кожного з яких засуджено за вчинення злочину, передбаченого пунктом 12 частини  2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_6 засуджені кожен до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. На підставі статті 71 цього Кодексу шляхом складання покарань за сукупністю вироків суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попередніми вироками і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років кожному з них. 
2.  Суд визнав доведеним, що 29 серпня 2016 року близько 20:00 у приміщенні дачного будинку на території СТ «Мічурінець» у Миколаївському районі Миколаївської області на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 завдали ударів руками і ногами по голові й тулубу ОСОБА_10 , унаслідок чого той знепритомнів. Згодом за попередньою змовою ОСОБА_9 й  ОСОБА_6 перенесли ОСОБА_10 до берега річки Південний Буг, затягли його до води і душили шнурком, доки той не перестав подавати ознак життя. Смерть потерпілого настала від механічної асфіксії внаслідок утоплення у воді. 
3.  Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 12 липня 2018 року залишив без змін згаданий вирок.
Вимоги і доводи касаційних скарг

4.  У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на  пункти 1—3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення та виправдати або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
5.  Засуджений стверджує, що протокол слідчого експерименту, покладений в основу вироку, є недопустимим доказом; під час слідчої дії він давав неправдиві показання проти себе через побоювання за власне життя і здоров`я, оскільки працівники поліції чинили на нього фізичний і моральний тиск, про що свідчить шрам на його чолі, видний на відеозаписі слідчого експерименту. 
6.  Захисник ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі просить скасувати оскаржені рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Він стверджує, що районний суд здійснив неповний розгляд справи, не перевіривши належним чином показань ОСОБА_6 про його самообмову під незаконним тиском поліцейських. Апеляційний суд, на думку захисника, проігнорував надані його підзахисним докази неодноразових звернень до прокуратури щодо незаконних дій поліції. Також адвокат стверджує, що суд першої інстанції помилково не зарахував строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 серпня 2016 року до дня оголошення повного тексту ухвали апеляційного суду 17 липня 2018 року. 
7.  Засуджений ОСОБА_9 у своїй касаційній скарзі просить змінити вирок та ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувавши його дії з частини 2 статті 115 КК на частину 2 статті 121 цього Кодексу та призначити йому мінімальний термін покарання. Він стверджує, що суд незаконно ґрунтував свої висновки на підставі протоколів слідчих експериментів, які, на його думку, є недопустимими доказами. ОСОБА_9 зазначає, що не мав наміру вбивати ОСОБА_10 , а лише завдав йому кількох ударів. Наполягає, що його вина у вчиненні вбивства не підтверджується прямими доказами.
8.  Захисник ОСОБА_11 подав доповнення до касаційної скарги, в якому просить зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 12 липня 2018 року по день винесення рішення Верховним Судом.   
9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції учасників касаційного розгляду 

10.  У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах, просили Суд скасувати оскаржені судові рішення.
11.  Захисник ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 і просив її задовольнити.
12.  Прокурор ОСОБА_5 вважала, що у задоволенні касаційних скарг сторони захисту необхідно відмовити, а оскаржені судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду

13.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що в задоволенні касаційних скарг належить відмовити.
14.  Відповідно до статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
15.  Суд касаційної інстанції є судом права, тому оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Однак за наявності відповідних доводів сторони у справі Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
16.  Сторона захисту вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на протоколах слідчих експериментів, які є недопустимими доказами.
17.  Відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому КПК. Порядок, на який є посилання у цій нормі, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК.
18.  Суд уже вирішував питання допустимості результатів слідчих експериментів і визнав можливим їх використання за певних умов. Зокрема, якщо:
–  до особи не застосовувався протиправний тиск;
–  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
–  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
–  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
–  слідчу дію проведено за участю понятих;
–  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
–  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії[1].
19.  У цій справі ОСОБА_6 посилався на те, що під час слідчого експерименту він давав неправдиві показання проти себе через фізичний і моральний тиск працівників поліції. У матеріалах провадження є заяви ОСОБА_6 , адресовані прокуратурі та суду, найперша з яких була подана через два місяця після його затримання. Також у матеріалах наявні документи, які підтверджують, що відомості до ЄРДР за цими заявами не вносилися через відсутність підстав, а відповідно, і розслідування не проводилося.
20.  Суд зазначає, що, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана жорстокому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень на порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це положення вимагає проведення ефективного офіційного розслідування (Kobets v. Ukraine, no. 16437/04, § 51, 14 February 2008).
21.  Водночас, як вказує Суд, для того щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати їм певне підтвердження або, якщо це не можливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви[2].
22.  Документи провадження у цій справі, у тому числі заяви ОСОБА_6 до органів влади подані під час досудового розслідування та судового розгляду, не містять будь-якого викладу обставин, за яких відбувалося стверджуване ним погане поводження, а обмежуються лише твердженнями про те, що на нього чинився тиск. Ці заяви не містять достатньої інформації, яку можна було би перевірити, і посилання на можливі докази поганого поводження. За таких обставин Суд не вважає ці заяви про погане поводження «небезпідставними» і такими, що породжували обов`язок їх розслідування.
23.  Щодо інших критеріїв, які можуть позначитися на допустимості слідчого експерименту, захист не навів будь-яких доводів.
24.  Крім того, вирішуючи питання щодо того, чи позначилося використання протоколу слідчого експерименту на справедливості судового розгляду в цілому і чи вплинуло або могло вплинути таке використання на правильність і справедливість судового рішення, Суд має взяти до уваги те, чи були ці докази єдиним або вирішальним доказом винуватості. 
25.  Суд зазначає, що КПК не виключає можливості використання показань, наданих на досудовому розслідуванні. Так згідно з частиною 4 статті 97 цього Кодексу, свідок може бути допитаний стосовно попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями, і це саме собою передбачає використання попередніх показань, у тому числі показань, наданих на досудовому слідстві.
26.  Повертаючись до обставин цієї справи, Суд відзначає, що суд першої інстанції висновок про винуватість засуджених обґрунтував численними доказами, наданими стороною обвинувачення, які підтверджують побиття засудженими потерпілого і відсутність когось іншого на місці події. Також були досліджені докази, які підтверджують, що знаряддя, використані під час позбавлення потерпілого життя, були взяті на місці події. Наведений судом аналіз досліджених доказів не дає Суду підстав ставити під сумнів висновок про те, що їх сукупність доводить причетність засуджених до вбивства.
27.  Суд дійсно послався у вироку на показання засуджених, надані під час слідчих експериментів. Однак зробив це в контексті оцінки достовірності їх показань, наданих під час судового розгляду, і зазначив, що їх показання про те, що вони не вчиняли вищезазначеного злочину, спростовуються, у тому числі, показаннями під час слідчих експериментів.
28.  Стосовно доводів у касаційних скаргах захисників ОСОБА_6 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання Суд зазначає, що Ладижинський міський суд Вінницької області ухвалою від 24 жовтня 2018 року зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
29.  Щодо періоду з 12 липня 2018 року по день винесення рішення Верховним Судом, то він не є терміном попереднього ув`язнення, адже вирок щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 12 липня 2018 року. 
30.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
31.  За таких обставин Суд не встановив підстав для скасування оскаржених судових рішень та задоволення касаційних скарг засуджених і захисника.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 і засудженого ОСОБА_9  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                                                 ОСОБА_2               ОСОБА_3  

[1]     Постанови Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552, від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51?2490км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608м 

[2]     Постанови від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/89621216; від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); http://reyestr.court.gov.ua/Review/89564242; від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18 (провадження № 51-1539км20), https://reyestr.court.gov.ua/Review/93302411; від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596