Головуючий І інстанції: Мороко А.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 р. 	Справа № 520/11628/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Катунова В.В. ,  Бершова Г.Є. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної службиУкраїни на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2020, по справі № 520/11628/2020
за позовом     ОСОБА_1  
до    Державної міграційної службиУкраїни ,    Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області                   
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, у якому просила скасувати рішення Державної міграційної служби України № 319-20 від 30.07.2020; зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в Україні відповідно до вимог чинного законодавства.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 позовні вимоги задоволено.
Скасовано рішення Державної міграційної служби України № 319-20 від 30.07.2020.
Зобов`язано  Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в Україні відповідно до вимог чинного законодавства.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій останній просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування вимог апелент зазначив про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1  є громадянкою  Федеративної Республіки Нігерія.
30.12.2009 позивач прибула на територію України на підставі візи № YO2880817 типу О ( студентська віза), терміном дії з 24.12.2009 до 21.12.2010.
В подальшому за клопотанням Національної академії природоохоронного і курортного будівництва  ОСОБА_1 продовжено термін перебування до 01.10.2010, до 01.02.2011 та до 01.10.2011. 
28.08.2011 позивач виїхала до міста Київ для продовження навчання в Вісконському Міжнародному Університеті (США) в Україні", за клопотанням якого продовжено термін перебування останньої в Україні до 01.10.2012.
Відповідно до листа № 8010.15/23709-20 від 18.06.2020 відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1  документована посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 /2012 ГУ ДМС України в м. Києві від 21.09.2012 у зв`язку із навчанням.  
У 2015 позивач здобула вищу освіту за програмою освітньо-кваліфікаційного рівня "Бакалавр" за напрямком підготовки "Бізнес адміністрування" та продовжила навчання в університеті  економіки та права "КРОК". 
Згідно з інформацією, зазначеною на сторінці № 32 паспорту № А04563958, ОСОБА_1 документована посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 . 
У 2019 році позивач отримала диплом магістра за спеціальністю "Менеджмент" у вказаному університеті.
22.02.2020 Слобідським РВ у місті Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МХК № 000601 у зв`язку із порушенням правил перебування в Україні, а саме, проживання без документів на право проживання в Україні.  
12.03.2020 позивач звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку із неможливістю повернутись до Федеративної Республіки Нігерії, оскільки має побоювання за своє життя через загальне насильство, стати жертвою переслідувань через свою християнську релігію, існуючі терористичні та сепаристські  угруповування.  
Повідомленням Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 96  від 13.08.2020 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує захист через відсутність умов, передбачених п. 1 чи п.13 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту"; підстава - рішення Державної міграційної служби № 319-20 від 30.07.2020, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, звернулась до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не було надано оцінку поясненням позивача про ситуацію, яка склалася після її виїзду у зв`язку з розгортанням збройного конфлікту в країні її походження, а також ситуації в країні походження станом на час розгляду заяви.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Пунктом 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
За змістом частини першої статті 6 Закону № 3671-VI, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, зокрема, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 3671-VI, рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.
Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару Організації Об`єднаних Націй у справах біженців (далі - Керівництво) для того, щоб вважатися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Пунктом 195 Керівництва передбачено, що у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону№ 3671-VI поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
При цьому «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, і саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.
Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 року №8043/04 містить фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання, зокрема: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.
Отже, особа, яка звертається із заявою про надання їй статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту має довести, що її побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань є обґрунтованими, або її життю, безпеці чи свободі в країні походження загрожує небезпека і вона не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 22.01.2020 по справі № 815/5589/17.
Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункти 45, 66).
Згідно з Позицією Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 31.03.2020 по справі № 520/3804/19.
Позивач, обґрунтовуючи необхідність надання захисту в Україні та визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначала про побоювання за життя через загрозу небезпеки з боку представників терористичних мусульманських організацій "БокоХарам" та "Пастухи Фулані", а також корінного населення Біафри.
При цьому, інформації щодо членства у політичних, релігійних, військових або громадських організаціях, причетності до інцидентів із застосуванням фізичного насилля, які були пов`язані з расовою, національною, релігійною належністю, політичними поглядами, позивач не надає.
Так, аналізуючи інформацію щодо збройних конфліктів в північно-східній Нігерії, разом з інформацією по країні походження, зважаючи на локальний характер внутрішнього конфлікту, що спростовує ситуацію загальної небезпеки або громадянської війни, не підтверджено наявність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної та невибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до позивача нелюдського поводження або катування у разі повернення до Федеративної Республіки Нігерії.
За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що позивачем не доведено існування фактів загроз життю, безпеці чи свободі в країні своєї громадської належності через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує людську гідність поводження чи покарання. 
Заявлена позивачем інформація носить загальний характер і не містить відомостей про події переслідувань та утисків на території Федеративної Республіки Нігерії її особисто за політичною, релігійною чи іншими ознаками.
Також, аналізуючи інформацію по країні походження щодо діяльності організації « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та « ІНФОРМАЦІЯ_2 » встановлено, що терористична організація " ІНФОРМАЦІЯ_1 " діє на північному сході та північному заході Нігерії, а «Фулані» - на півночі Нігерії та на теперішній час зменшило свою активність, що свідчить про відсутність будь-якої дискримінації стосовно заявника в місці постійного проживання, в місті ОСОБА_2 , що знаходиться у центральній частині країни.
Отже, колегія суддів доходить висновку, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань загрози життю, не доведено існування умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону № 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Втім, позивач, завершивши навчання у 2019 році, із заявою про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, звернулась лише 12.03.2020, перебуваючи до цього часу на території України нелегально, не вчиняючи дій, направлених на отримання захисту.
За таких обставин колегія суддів зазначає, що звернення позивача за міжнародним захистом обумовлено намірами щодо легалізації в Україні і не пов`язано із ситуацією громадянської належності позивача, причини неможливості повернення на Батьківщину складаються лише з припущень позивача та мають загальний характер.
Згідно пункту F Керівництва по процедурах та критеріях визначення статусу біженця, мігрант - це особа, яка добровільно залишає свою країну, щоб поселитися в іншому місці, а її дії мотивуються бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру.
З огляду на викладене, вказана позивачем підстава звернення до відповідача із заявою про надання статусу біженця не відповідає критеріям поняття біженець, а підпадає під поняття мігрант.
Таким чином, враховуючи, що позивач за жодною із конвенційних ознак в країні походження не переслідувалась, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доводами не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і свідчать, що позивач не тікав від небезпеки, рятуючи своє життя, а залишив територію країни по причинам особистого характеру, через що така особа є мігрантом, а не біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, з огляду на що оскаржуване рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є правомірним та скасуванню не підлягає.
Суд першої інстанції наведені обставини не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог. 
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної службиУкраїни - задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 по справі № 520/11628/2020  скасувати. 
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Суддя-доповідач 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    Г.Є. Бершов