ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/1598/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,     

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 р. (суддя Юхно І.В.) в адміністративній справі № 160/1598/20 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Державна регуляторна служба України, про визнання протиправною та скасування постанови, - 

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2979 від 20.12.2019 року “Про накладення штрафу на АТ “Дніпропетровськгаз” за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, якою накладено штраф у розмірі 850000,00 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначав, що відповідач дійшов хибних висновків про порушення ним пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, відповідачем не було надано позивачу документів, які мають бути надані до початку проведення перевірки, питання, визначені позаплановою перевіркою у грудні 2019 року вже були предметом перевірки посадовими особами НКРЕКП у квітні 2019 року, відповідач на три дні раніше виніс на засідання комісії питання про порушення позивачем Ліцензійних умов, не отримавши від позивача заперечень.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 р. позов задоволено. 
Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, скаржник просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
Скаржник вказує, що позивач зобов`язаний допустити працівників НКРЕКП до проведення позапланової перевірки. Форма акту, що була встановлена постановою НКРЕКП № 428 від 14.06.2018 «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», відповідає як положенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», так і  Методиці розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018. Державна регуляторна служба не має права визначати відповідність уніфікованого акта до Методики № 342, оскільки такі повноваження не передбачені Положенням про Державну регуляторну службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 724 від 24.12.2014. Висловлена та оприлюднена позиція Державної регуляторної служби на власному офіційному веб-сайті є інформаційною, не має юридичної сили і не може бути використана як аргумент на користь обґрунтування позовних вимог позивача.
Письмовий відзив на апеляційну скаргу від відповідача та третьої особи до суду апеляційної інстанції не надходив. 
У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги. Представник позивача та третьої особи просили залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом першої інстанції встановлено, що Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Дніпропетровськгаз” є юридичною особою, основним видом економічної діяльності якого є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22). 
У період з 10.12.2019 по 12.12.2019 посадові особи відповідача, намагались провести позапланову перевірку позивача з питань дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. Листом від 10.12.2019 №490007-Сл-20288-1219 позивач повідомив про неможливість проведення відповідачем вищевказаної перевірки з підстав того, що відповідачем не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. Відповідач склав акт від 10.12.2019 про відмову АТ “Оператор газорозподільної системи “Дніпропетровськгаз” у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. 
11 грудня 2019 р. відповідач повторно намагався провести перевірку позивача, але останній відмовив позивачеві з підстав, викладених у листі від 10.12.2019 №490007.1-Сл-20288-1219. Відповідач 11.12.2019 склав акт про відмову АТ “Оператор газорозподільної системи “Дніпропетровськгаз” у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу
12 грудня 2019 р. відповідачем складено акт №462 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. Акт перевірки відповідачем направлено позивачеві супровідним листом від 12.12.2019 №37-20/477 та отримано позивачем 13.12.2019, що підтверджується відміткою канцелярії позивача про реєстрацію вхідної кореспонденції, яка міститься на супровідному листі. В розділі “Опис виявлених порушень”   зазначеного   акту   вказано про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу,   затверджених   постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201   в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого   Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
17 грудня 2019 р. позивачем були направлені заперечення на акт перевірки за вих. №490007.2-Сл-20661/2-1219, що підтверджується копією опису вкладення поштової служби. 
16 грудня 2019 р. о 15 год. 13 хв. на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет було опубліковано повідомлення про те що 20.12.2019 о 10:00 відбудеться засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19, кім. 123 (конференц-зал). На порядок денний, в тому числі винесено питання № 27 “Про порушення Ліцензійних умов провадженій господарської діяльності з розподілу природного газу АТ “ОГС “Дніпропетровськгаз” (позапланова перевірка відповідно до погодження Державної регуляторної служби від 07.03.2019 № 1478/0/20-19)”.Також на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет за посиланням було розміщено обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП “Про накладення штрафу на Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Дніпропетровськгаз” за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу” у відповідності з яким за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов пропонується притягти АТ “Дніпропетровськгаз” до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 850 000,00 грн. 
20 грудня 2019 р. відповідачем прийнято постанову “Про накладення штрафу на АТ “Дніпропетровськгаз” за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу” №2979, якою накладено на позивача штраф у розмірі 850000 грн. за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу,   затверджених   постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201   в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого   Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірної постанови.
При перевірці законності та обґрунтованості рішення суду, колегія суддів враховує правовий висновок, сформульований Верховним Судом у постанові від 11 березня 2021 р. у справі № 640/20494/19.
Статтею 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V  встановлено імперативний обов`язок суб`єкта господарювання під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) допускати посадових осіб органу нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим  Законом. 
НКРЕКП вважає, що ця норма підпадає під визначення "інших нормативно-правових актів", указаних у пункті 2.1 глави 2 Ліцензійних умов.
Із наведеного слідує, що пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов містить невизначений термін ("інші нормативно-правові акти"), що може призводити до непредбачуваного застосування цього пункту, оскільки під цей термін можна підвести будь-який нормативно-правовий акт, що означає надання НКРЕКП дискреційних повноважень у сфері притягнення ліцензіатів до відповідальності, які не мають чітко визначених меж. Така норма не відповідає критерію якості закону (ясності і недвозначності правової норми), оскільки не може забезпечити її однакове застосування, що не виключає необмеженості трактування у її правозастосовній практиці і може призводити до свавільного її застосування.
  У свою чергу, Верховний Суд наголошує, що Ліцензійні умови передбачають     вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог  Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів  у сфері нафтогазового комплексу. Закон № 877  не є нормативно-правовим актом у сфері нафтогазового комплексу.   За приписами пункту 4 частини першої  статті 1 Закону України "Про ліцензування"  ліцензійні умови - це нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії. Частиною дев`ятою  статті 9 цього ж Закону  встановлено, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.  Згідно з частиною десятою цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання. Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання. Встановлена  статтею 11 Закону № 877-V  вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим  Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.
Отже, порушення цієї вимоги не є порушенням пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов, тому Верховний Суд дійшов до висновку, що недопуск до перевірки не утворює правопорушення у сфері Ліцензійних умов, а тому не може бути підставою для застосування санкцій у вигляді штрафу згідно з підпунктом "б" пункту 5 частини четвертої статті 59 Закону № 329 (за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню).
Кодекс адміністративного судочинства України ( в його чинній редакції) не наділяє суди першої та апеляційної інстанції правом відступу від правових висновків Верховного Суду. 
Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.
          Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 р. в адміністративній справі № 160/1598/20 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 24 березня 2021 р. може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 26 березня 2021 р.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук