ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/2448/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий,  Кондратова І. Д., Студенець В. І.,
за участю секретаря Низенко В.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу 
Першого заступника керівника Київської міської прокуратури
на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Агрикової О.В., Мальченко А.О., Чорногуза М.Г.
від 21.10.2020
за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Інвест»
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача    1) Київська міська рада, 2) Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про стягнення 92   615   959,11 грн
за участю представників:
від позивача: Павлов Р. В.
від відповідача: Гусейнова-Чекурда Р.З., Деледивка С. Г.
від третьої особи-1: Павлов Р. В.
від третьої особи-2: Павлов Р. В.
прокурор: Кузнецова Ю. В.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У 2018 році Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Інвест» про стягнення 92   615   959, 11 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання за договором пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 564 від 18.09.2008.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Мрія-Інвест» (забудовник) та Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке змінило найменування на Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (позивач) укладено договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 564 від 18.09.2008 (далі - договір). 
Відповідно до пункту 1.1 договору його предметом є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - пайовий внесок), у зв`язку із будівництвом торгівельного-розважального комплексу (площа торгівельного комплексу - 93   460 кв. м., кінотеатрів - 5 000 кв. м., ресторанів - 3.000 кв. м., дитячого розважального центру - 3 000 кв. м., боулінгу - 3 000 кв. м., катка - 1 440 кв. м., спортивно-оздоровчого комплексу - 2 200 кв. м.) з підземним паркінгом загальною площею 78 000 кв. м. на просп. Миколи Бажана та вул. Ревуцького (в районі озера Вирлиця) у Дарницькому районі м. Києва.
Згідно з пунктом 1.2 договору розмір пайового внеску, згідно з розрахунками 1, 2, 3, 4 та 5 від 26.08.2008 становить 97 085,89 тис. грн і підлягає уточненню після затвердження проектно-кошторисної документації у встановленому порядку. Дані розрахунки є невід`ємною частиною цього договору.
Пунктом 1.3 договору передбачено, що відповідно до «Нормативів..», до сплати належить різниця між розрахунковою сумою пайового внеску та обсягу сплачених інвестором коштів, залучених для реалізації інвестиційних проектів відповідно до розпорядження КМДА № 2442 від 26.12.2003 «Про порядок залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції».
Відповідно до Інвестиційного договору № 49-13/і/12 від 08.04.2004 з Головним управлінням економіки та інвестицій забудовником перераховані інвестиційні кошти у сумі 9 260,006 тис. грн.
Згідно з пунктом 2.1 договору забудовник зобов`язаний перерахувати пайовий внесок, з урахуванням пункту 1.3 договору, у сумі 87 825,88 тис. грн (без ПДВ) на умовах, визначених у цьому договорі. 
Сторони також в пункті 3.1 договору погодили, що забудовник сплачує пайовий внесок, вказаний у пункті 1.2 цього договору:
- по 10,00 тис. грн (без ПДВ) у строк з вересня 2008 року по березень 2010 року включно щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця,
- у сумі 87 635,88 тис. грн (без ПДВ) у строк з квітня 2010 року по серпень 2012   року включно рівними частками щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця, на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету.
В подальшому сторони уклали додаткову угоду №1 від 26.04.2010 року, якою внесли зміни до пункту 1.2 договору та встановили розмір пайового внеску в розмірі 40 303,39 тис. грн. 
Крім того, додатковою угодою №1 викладено пункт 3.1. договору в новій редакції та визначено, що забудовник сплачує пайові кошти у сумі 31   121,344   тис. грн (без ПДВ) в термін з січня 2014 року по грудень 2018 року включно рівними частинами щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місця, на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету.
Окрім цього, сторонами 26.10.2015 укладено додаткову угоду №2, якою встановлено, що з урахуванням пункту 2 цієї угоди несплачена забудовником сума пайового внеску згідно з додатковою угодою №1 від 26.04.2015 до договору пайової участі від 18.09.2008 № 564 станом на 29.09.2015 (дата прийняття постійною комісією Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку рішення) відповідно до розрахунку від 19.10.2015 складає 61   440,12 тис. грн (у т.ч. пайова участь - 59   224,05 тис. грн, пеня - 2   216,07 тис. грн).
Пунктом 4 додаткової угоди № 2 встановлено також, що забудовник зобов`язується сплатити пайову участь у сумі 59 224,05 тис. грн та пеню у сумі 2   216,07 тис. грн в термін до 31.08.2017 включно, але до введення в експлуатацію об`єкту, на бюджетний рахунок бюджету розвитку спеціального фонду міського бюджету.
Пунктом 7.1 додаткової угоди № 2 визначено, що сума платежу (пайової участі) на момент здійснення забудовником оплати коригується на індекс інфляції з моменту розрахунку пайової участі, визначеної в пункті 4 цієї угоди, до моменту фактичного виконання зобов`язань по її сплаті.
Крім того, пунктом 7.2 додаткової угоди № 2 передбачено, що забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 відсотка від несплаченої суми пайової участі, зазначеної в п. 4 цієї угоди, за кожен день прострочення. Пеня, що передбачена даним пунктом нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 позовні вимоги задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Інвест» на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) на бюджетний рахунок розвитку спеціального фонду міського бюджету в Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві 59   224   050 грн 00 коп. пайового внеску, 28 464 826 грн 19 коп. інфляційних втрат, 10   427   930 грн 74 коп. пені.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Інвест» на користь Прокуратури міста Києва 628 933 грн 48 коп. витрат по сплаті судового збору.
В іншій частині позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що матеріали справи свідчать, що відповідач не виконав зобов`язання по сплаті пайового внеску у повному обсязі, в результаті чого виникла заборгованість, розмір якої не оспорений відповідачем, яка становить 59   224   050,00 грн. Місцевий господарський суд також встановив, що пеня в сумі 10   427 930, 74 грн є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, втім щодо іншої частини вимоги про стягнення пені в позові слід відмовити, оскільки пеня нарахована з порушенням чинного законодавства України (нарахування здійснено на суму боргу з урахуванням індексу інфляції та з перевищенням подвійної облікової ставки Національного банку України). Крім того судом першої інстанції встановлено, що розрахунок інфляційних втрат позивача здійснений з порушенням чинного законодавства України (без врахування дефляції, крім того нараховано інфляційні втрати за період з 01.09.2017 року на суму боргу з урахуванням індексу інфляції), а тому в цій частині задоволено позовні вимоги в розмірі 28   464 826, 19 грн інфляційних втрат.
Північний апеляційний господарський суд постановою від 21.10.2020 у справі №   910/2448/18 рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 скасував повністю та залишив позовну заяву Заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Інвест» про стягнення 92 615 959, 11 грн без розгляду.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не доведено, що уповноважений орган, в інтересах якого він звернувся з позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при цьому прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган, у зв?язку з чим у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави не існує, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 у справі №   910/2448/18, у якій просив її скасувати та справу направити для розгляду до суду апеляційної інстанції.
Підставою касаційного оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 у справі №910/2448/18 скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України. 
Зазначив, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувану постанову про залишення позовної заяви прокурора без розгляду, не врахував висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 та у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18, від 06.10.2020 у справі № 920/858/18.
В обґрунтування доводів касаційної скарги зазначив, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру», а також з порушенням норм процесуального права, статтей 53, 86, частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, що відповідно до положень статті 310 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування зазначеного судового рішення.
Вказав, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, врахував висновки Верховного Суду вибірково, надмірно формалізуючи повноваження прокурора та не враховуючи висновки, які свідчать про наявність у даному випадку підстав для захисту інтересів держави.
Також зазначив, що від висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, не було відступлено.
Зазначив про помилковість висновків  суду апеляційної інстанції що прокурором не надано розумного строку Департаменту для реагування на виявлені порушення інтересів держави, оскільки останній був обізнаний про порушення інтересів держави, ще до направлення листа прокурором - 23.02.2018. Департамент встановив факт порушення законодавства та повідомив про таке порушення товариство, надіславши йому претензію від 03.11.2017, однак інших дієвих заходів для захисту інтересів держави, зокрема подання позову до суду, не вжив. 
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 - без змін.
Вважає, що суд апеляційної інстанції повно і всебічно врахував викладені правові позиції в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та дійшов вірного висновку про відсутність у прокурора повноважень на подання позову у даній справі.
Позивач подав письмові пояснення, які по суті є відзивом на касаційну скаргу, у яких підтримав доводи прокуратури, викладені в обґрунтування вимог касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020, строк на подання яких колегія суддів вважає за можливе продовжити за власною ініціативою суду.
У поясненнях, які надійшли до Верховного Суду 12.02.2021, Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вважає, що прокурор набув право на представництво інтересів держави в особі Департаменту економіки та інвестицій.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Щодо наявності підстав для представництва 
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті    23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII, в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті    23 Закону України «Про прокуратуру», в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)    якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2)    якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. 
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17). 
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі                      № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №   912/2529/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі                             №    912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37). 
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39). 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (пункт 40). 
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43).
Враховуючи наведені правові висновки Великої Палати Верховного Суду, судом апеляційної інстанції проведено перевірку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, зокрема, обставин дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що прокурором було надіслано листа № 05/2/3-27-18 від 23.02.2018, у якому повідомлено Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), що прокуратурою міста підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Департаменту до ТОВ «Мрія-Інвест» про стягнення заборгованості у сумі 92   615   959,11 грн без  зазначення будь-яких вимог щодо надання інформації прокуратурі стосовно вжиття або невжиття самостійних заходів задля захисту інтересів держави. При цьому з позовною заявою прокурор звернувся до суду 01.03.2018, тобто через шість днів після направлення повідомлення позивачу, що не може вважатись наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій задля виправлення ситуації.
Тобто судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів, оскільки сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
Наведені в касаційній скарзі доводи, що позивачу було достеменно відомо про порушення інтересів держави з моменту виникнення заборгованості (01.09.2017), а також формування претензії (03.11.2017), і листом від 23.02.2018 прокурор не повідомив уповноважений орган про такі порушення інтересів держави, про які зазначений орган не знав до цього, не звільняє прокурора від обов?язку дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру». Оскільки достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави є саме випадок коли компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення прокурора  самостійно не звернувся до суду з позовом.
Щодо доводів касаційної скарги, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги статті 86 Господарського процесуального кодексу України та не надано оцінки розрахунку розміру заборгованості ТОВ «Мрія-Інвест» станом на 07.02.2018 та довідці про надходження коштів по сплаті пайової участі за період з 18.09.2008 по 07.02.2018, які підписані виконувачем обов?язків директора Департаменту, містяться  в матеріалах справи та надані на запит прокурора при підготовці позовної заяви, що свідчить про обізнаність Департаменту про намір прокурора звернутись до суду за захистом інтересів держави у спірних правовідносинах ще до того як прокурором направлено лист № 05/2/3-27-18 від 23.02.2018, то з наявних в матеріалах справи розрахунку розміру заборгованості та довідки про надходження коштів по сплаті пайової участі не вбачається, що вони надані на запит прокурора. Так само в матеріалах справи відсутній запит прокурора до позивача щодо надання йому документів про стан розрахунків ТОВ   «Мрія-Інвест» по сплаті пайової участі станом на 07.02.2018 та будь-яке інше звернення прокурора до Департаменту з приводу виявлених фактів порушення інтересів держави та спонукання компетентного органу до вжиття заходів для їх усунення крім листа № 05/2/3-27-18 від 23.02.2018. 
При цьому, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції помилково посилався на те, що відповідач визнавав існування заборгованості по сплаті пайової участі та вживав заходів для врегулювання спірного питання, шляхом внесення змін до договору в частині строків сплати пайової участі. Такі висновки суду апеляційної інстанції базуються на рішенні постійної комісії Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, яке оформлено протоколом №8/117 від 03.04.2018, яким було підтримано звернення ТОВ «Мрія-Інвест» про зміну строку сплати пайового внеску зокрема за договором пайової участі №   564 від 18.09.2008. А також листі №16-04/18 від 16.04.2018, яким ТОВ «Мрія-Інвест» звернулось до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) в якому просило на підставі рішення постійної комісії Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, яке оформлено протоколом № 8/117 від 03.04.2018 внести зміни до договорів пайової участі від 10.07.2008 №384 за інженерну підготовку території, в тому числі гідронамив та від 18.09.2008 №564 та надати для підписання ТОВ   «Мрія-Інвест» додаткові угоди до зазначених вище договорів, однак Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) листом №050/05-3232 від 07.05.2018 повідомим ТОВ «Мрія-Інвест», що департаментом отримано лист відповідача від 02.05.2018 року №02-05/18 щодо внесення змін до договорів пайової участі від 10.07.2008 року №384 та від 18.09.2008 року №564, однак враховуючи лист Прокуратури міста Києва від 05.05.2018 №05/2/3-27-18 департамент не вбачає за можливе укласти додаткову угоду. 
Судом апеляційної інстанції не враховано, що наведені ним рішення постійної комісії Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку та листування відповідача з Департаментом відбулися вже після подання прокурором цього позову, однак зазначені висновки не впливають на правильність ухваленої судом апеляційної інстанції постанови, оскільки як правильно зазначено судом апеляційної інстанції визначальним у даному випадку є обґрунтування органом прокуратури підстав для його звернення із позовом в інтересах Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, від яких не було відступлено, а тому суд апеляційної інстанції безпідставно при прийнятті оскаржуваної постанови  керувався виключно постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, то вони є необґрунтованими.
Постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 прийнята з метою урегулювання розбіжностей у викладених правових позиціях у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 927/246/18, від 16 квітня 2019 у справах № 910/3486/18 та № 925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах № 923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13 травня 2019 року у справі № 915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 0440/6738/18.
У зв?язку з чим висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, застосовуються з урахуванням уточнень, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, які були враховані  судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскарженої постанови.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 08.02.2019 у справі № 915/20/18, згідно з якими надмірна формалізація «інтересів держави», може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно, то вони свого підтвердження не знаходять. Висновки суду апеляційної інстанції у справі № 910/2448/18 обґрунтовуються саме відсутністю передбачених законом виключних випадків, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, та не стосуються заперечення існування у даних правовідносинах «інтересів держави».
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 06.10.2020 у справі № 920/858/18, то у цій справі, з посиланням на п. 67 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, зазначено що обставини бездіяльності компетентного органу є предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин. З огляду на встановлення апеляційним судом під час розгляду справи № 920/858/18 обставин бездіяльності позивачів щодо усунення порушень закону, касаційний господарський суд враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, погодився з висновками суду апеляційної інстанції про наявність виключних підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі. Тобто постанова Верховного Суду від 06.10.2020 у справі № 920/858/18 прийнята за інших фактичних обставин, що були встановлені судами попередніх інстанцій.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін з врахуванням редакції мотивів, викладених у цій постанові.
Судові витрати
З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги прокурора та залишає без змін оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 у справі № 910/2448/18 залишити без задоволення.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 у справі № 910/2448/18 залишити без змін.
3. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    І. Кондратова

                                                                                                    В. Студенець