ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 826/14098/14
адміністративне провадження № К/9901/35515/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/14098/14

за позовом ОСОБА_1 
до Генеральної прокуратури України,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Прокуратура міста Києва, Головне управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області,
про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання недійсним запису про звільнення,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 червня 2019 року
(прийняте у складі: головуючого судді Костенка Д.А.)
і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 листопада 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Степанюка А.Г., суддів Файдюка В.В., Шурка О.І.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - «ГП України»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Прокуратура міста Києва, Головне управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області (далі - «ГУ СБ України у місті Києві та Київській області»), в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ ГП України від 14 липня 2014 року №1024к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Шевченківського району міста Києва»;

- поновити позивача на роботі в прокуратурі Шевченківського району міста Києва на займаній посаді;

- стягнути з прокуратури Шевченківського району міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 липня 2014 року до дня поновлення на посаді;

- визнати недійсним запис про звільнення з роботи (посади) на підставі наказу ГП України від 14 липня 2014 року №1024к, зроблений у трудовій книжці позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що допуск до державної таємниці ОСОБА_1 скасовано незаконно, а отже й наказ про його звільнення прийнятий безпідставно. Також позивач вказує, що після поновлення Прокуратурі Шевченківського району міста Києва спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, ані Прокуратура міста Києва, ані ГУ СБ України у місті Києві та Київській області не ініціювало питання допуску ОСОБА_1 до державної таємниці. Водночас позивач наголошує, що Прокуратура міста Києва чинить значний тиск на нього, що підтверджується численними публікаціями в засобах масової інформації щодо вимог публічних осіб звільнити прокурора Шевченківського району міста Києва.

Крім того, ОСОБА_1 вказує, що за кожним фактом розголошення секретної інформації або втрати її матеріальних носіїв повинно призначатися службове розслідування, чого Прокуратурою міста Києва зроблено не було (згідно вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2003 року №1561-12). Також зазначає про порушення відповідачем вимог статті 149 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») щодо необхідності отримання від порушника трудової дисципліни письмових пояснень стосовно дисциплінарного проступку і з`ясування всіх обставин такого проступку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 14 вересня 2017 року частково задовольнив касаційну скаргу ОСОБА_1 на вказані судові рішення, які скасував, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

Так, суд касаційної інстанції зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки тій обставині, що Прокуратура міста Києва направила подання до ГП України як органу, до повноважень якого входить вирішення питання про звільнення позивача, 21 травня 2014 року, тоді як попередження про звільнення разом із пропозицією вакантних посад позивачеві направлено 23 травня 2014 року. Також Вищий адміністративний суд України підкреслив, що суди не перевірили, чи є докази отримання позивачем зазначеного попередження і вказаних у ньому пропозицій, тоді як оскаржуваний наказ ГП України від 14 липня 2014 року №1024к про звільнення позивача прийнятий саме на підставі подання Прокуратури міста Києва від 21 травня 2014 року, яке не містило відомостей про відмову позивача від вакансій. Крім того, суд касаційної інстанції зауважив, що у наказі про звільнення не йдеться про відмову ОСОБА_1 від запропонованих пропозицій роботи. 

Тобто Вищий адміністративний суд України дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій достовірно не встановили, чи пересвідчився відповідач у тому, що до позивача доведено інформацію про можливість його переведення на іншу посаду в органах прокуратури, та чи дійсно він відмовився від таких посад.

Окрім іншого, касаційний суд зауважив, що суди не перевірили посилань ОСОБА_1 на те, що, незважаючи на зупинення прокуратурі Шевченківського району міста Києва до 15 серпня 2014 року спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, такий дозвіл було поновлено прокуратурі вже 29 травня 2014 року, тобто до звільнення позивача. 

Викладене, згідно позиції Вищого адміністративного суду України, свідчить, що без встановлення цих обставин та надання їм відповідної правової оцінки неможливо стверджувати про правомірність оскаржуваного у цій справі наказу з огляду на події, які передували звільненню ОСОБА_1 .

За результатами нового розгляду рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 листопада 2019 року, у задоволенні позову відмовлено. 

Так, суди виходили з того, що звільнення працівника у разі скасування допуску до державної таємниці можливе, якщо виконання особою своїх обов`язків вимагає доступу до державної таємниці і його неможливо перевести на іншу роботу. Натомість позивачу 10 липня 2014 року було повідомлено про скасування допуску до державної таємниці й запропоновано переведення на інші посади, від яких він відмовився. Крім того, суди встановили, що про своє звільнення і пропозицію інших посад ОСОБА_1 був повідомлений 22 травня 2014 року засобами телефонного і 23 травня 2014 року засобами поштового зв`язку. Водночас направлення 21 травня 2014 року до ГП України подання про звільнення позивача, у той час як попередження разом із пропозицією вакантних посад йому скеровано 23 травня 2014 року, не свідчить про порушення прав ОСОБА_1 , адже згоду на звільнення профспілковий комітет надав лише 14 липня 2014 року і позивач був звільнений після цієї події. Тобто подання про звільнення станом на момент надсилання позивачеві 23 травня 2014 року попередження про звільнення відповідач не реалізував.

Щодо необхідності поновлення позивачеві доступу до державної таємниці, то суди зазначили, що чинне законодавство не передбачає поновлення громадянину доступу до державної таємниці у разі поновлення дії спеціального дозволу державній установі. У ГП України також відсутній обов`язок ініціювати питання про поновлення ОСОБА_1 доступу до державної таємниці. Відтак суди дійшли висновку, що поновлення Прокуратурі Шевченківського району міста Києва дії спеціального дозволу на момент звільнення ОСОБА_1 не свідчить про відсутність підстав для його звільнення, передбачених пунктом 2 частини першої, а також частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України»). Крім того, суди врахували, що доводи позивача про незаконність скасування йому допуску до державної таємниці та не поновлення такого допуску Прокуратурою міста Києва були предметом розгляду у справі №826/15729/14 за позовом ОСОБА_1 до ГУ СБ України у місті Києві та Київській області, Прокуратури міста Києва, зокрема, про визнання протиправною бездіяльності ГУ СБ України у місті Києві та Київській області та прокурора міста Києва щодо поновлення позивачеві допуску до державної таємниці. Так, у цій справі суди відмовили у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

Окрім іншого, суди визнали безпідставними посилання позивача на порушення відповідачем вимог статті 149 КЗпП України (щодо необхідності отримання від позивача пояснень стосовно вчинення дисциплінарного проступку і з`ясування обставин скоєння проступку), оскільки звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України не належить до дисциплінарних стягнень.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів (заперечень)

У касаційній скарзі позивач просить скасувати оскаржувані рішення і постанову судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю. 

Скаржник вказує, що суди під час нового розгляду справи залишили поза увагою дослідження тих обставин, на які вказав Вищий адміністративний суд України, чим порушили вимоги частини п`ятої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), а також порушили норми матеріального права. Так, ОСОБА_1 зауважує, що: 

- суди не врахували того, що на момент проведення перевірки Службою безпеки України, скасування допуску і припинення доступу позивачеві до державної таємниці він знаходився у стані тимчасової непрацездатності, не знав про ці події та не мав можливості оскаржити відповідні рішення; 

- Прокуратура міста Києва направила ГП України подання про звільнення ОСОБА_1 до того, як позивачеві було направлено попередження про звільнення з переліком вакантних посад, а отже, подання направлено, а оскаржуваний наказ про звільнення від 14 липня 2014 року прийнято передчасно. До того ж суди не виконали вказівок Вищого адміністративного суду України щодо встановлення доказів саме отримання позивачем попередження про звільнення з переліком вакантних посад, тоді як врахування інших доказів щодо обізнаності позивача із запропонованими посадами позивач вважає помилковим, оскільки такі докази не були покладені в основу подання. Крім того, оскаржуваний наказ про звільнення містить вичерпний перелік документів, на підставі яких його прийнято, серед яких відсутні посилання на лист Прокуратури міста Києва від 10 липня 2014 року №11-870вих14, яким ГП України повідомлено про відмову позивача від переведення на іншу посаду. В контексті цих доводів скаржник вказує, що суд не має права визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення; 

- Прокуратура міста Києва після відновлення їй 29 травня 2019 року спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, мала підстави для відновлення позивачеві доступу до державної таємниці, що випливає зі змісту частини четвертої статті 22 Закону України «Про державну таємницю»: «<…> для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами <…> де проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України». Позивач зауважує, що Вищий адміністративний суд України у своїй ухвалі від 14 вересня 2017 року наголосив на необхідності перевірки посилань ОСОБА_1 щодо поновлення Прокуратурі міста Києва раніше зупиненого дозволу на звільнення позивача, проте суди відповідні обставини належним чином не дослідили, а лише погодилися з доводами інших учасників справи про те, що у прокуратури відсутній обов`язок здійснювати дії щодо відновлення позивачеві раніше скасованого допуску; 

- Прокуратура міста Києва направила до профспілкового комітету подання, не додавши до нього документів, які його обґрунтовують (наприклад, повідомлення про пропозицію зайняти іншу посаду і акт відмови позивача від переведення на іншу посаду). Відтак зазначене подання не може вважатися обґрунтованим. Крім того, прийняте профспілковим комітетом рішення не було направлене до ГП України, а отже, на думку позивача, наказ про його звільнення прийнято за відсутності попередньої згоди профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_1 ; 

- обов`язки щодо збереження державної таємниці, окрім позивача як керівника прокуратури Шевченківського району міста Києва було покладено також на чотирьох заступників прокурора району, сімнадцять старших прокурорів, двадцять прокурорів та двох спеціалістів з питань захисту державних таємниць. Однак доступ до державної таємниці скасовано лише позивачеві, а через декілька днів після направлення подання про його звільнення дію відповідного дозволу прокуратурі поновлено. Цими доводами скаржник обґрунтовує створення штучних передумов і підстав для його звільнення.

Офіс Генерального прокурора України у відзиві на касаційну скаргу повністю погоджується з оскаржуваними судовими рішеннями і викладеними у них мотивами, тому просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу без задоволення. Крім того, вказує, що надання і скасування громадянину допуску до державної таємниці регламентовано статтями 22, 23, 26 Закону України «Про державну таємницю» та пунктами 46-87 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939. Як стверджує відповідач, вказаними нормами не передбачено процедури поновлення громадянину допуску до державної таємниці чи обов`язку ініціювати перед органами Служби безпеки України надання громадянину нового допуску. Водночас, у разі необхідності і за наявності підстав оформлення допуску здійснюється в порядку, встановленому для його надання. 

Крім того, Офіс Генерального прокурора України у відзиві вказує на те, що у справі №826/15729/14 встановлено правомірність розпорядження і наказу про скасування допуску і доступу позивача до державної таємниці, а отже доводи позивача про створення штучних передумов для його звільнення не заслуговують на увагу.

ГУ СБ України у місті Києві та Київській області та Прокуратура міста Києва відзивів на касаційну скаргу не подали, копії ухвали про відкриття касаційного провадження отримали 2 і 3 січня 2020 року відповідно. 

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що згідно наказу Генерального прокурора України від 11 грудня 2012 року №1901-К ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Шевченківського району міста Києва строком на п`ять років.

Вказана посада відповідно до номенклатури посад працівників прокуратури Шевченківського району міста Києва передбачає допуск до державної таємниці за формою 2.

20 травня 2014 року на підставі припису від 15 травня 2014 року №51/6-60887д комісією Служби безпеки України проведено тематичну перевірку стану охорони державної таємниці у прокуратурі Шевченківського району міста Києва, яка підпорядкована Прокуратурі міста Києва.

За результатами цієї перевірки комісією Служби безпеки України встановлено ряд порушень вимог затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939 (ДСК) Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, які стали підставою для висновків про те, що стан охорони державної таємниці у прокуратурі Шевченківського району міста Києва не відповідає вимогам законодавства про державну таємницю, зокрема, в установі не дотримуються прийому-передачі МНСІ у разі зміни керівника РСО, порядку надання доступу до режимних приміщень, ведення секретного діловодства та обробки МНСІ за допомогою автоматизованих систем, що створює передумови до витоку секретної інформації.

У зв`язку з цим зупинено дію наданого прокуратурі Шевченківського району міста Києва спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею №КО2-2014-7, до 15 серпня 2014 року.

Розпорядженням начальника ГУ СБ України у місті Києві та Київській області від 21 травня 2014 року №59Д/дск/д позивачу скасовано допуск до державної таємниці, а наказом Прокуратури міста Києва від 21 травня 2014 року №101-дск ОСОБА_1 припинено доступ до державної таємниці.

21 травня 2014 року Прокуратура міста Києва направила до ГП України подання №11-521вих14 про звільнення позивача з посади прокурора Шевченківського району міста Києва.

Також суди встановили, що згідно довідки начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури міста Києва Ю. Піцика (том 2. а.с. 60, 95), в телефонній розмові з позивачем 22 травня 2014 року вказана посадова особа повідомила ОСОБА_1 про підстави звільнення і підготовлене попередження із зазначенням посад, які є вакантними, та не потребують допуску до державної таємниці, а також про те, що позивач відмовився ознайомитися із вказаними попередженням та не дав згоди на переведення на іншу посаду, пославшись на хворобу. Також позивача повідомлено, що у той же день, 23 травня 2014 року, попередження відправлено йому рекомендованим листом.

Вказані у довідці обставини, як зазначено судами, підтверджуються наявними у справі копією попередження від 21 травня 2014 року №11-525/1вих14 (том 2, а.с. 62-64, 96-98), частиною відповіді головного бухгалтера Т. Ковальської від 17 жовтня 2017 року, в якій зазначається про періоди тимчасової непрацездатності позивача: з 17 до 30 квітня 2014 року, з 5 до 23 травня 2014 року, з 24 травня до 13 червня 2014 року, з 16 до 20 червня 2014 року, з 23 червня до 4 липня 2014 року (том 2, а.с. 65), копією фіскального чека від 23 травня 2014 року №7413 про надіслання позивачу рекомендованого листа (том 2, а.с. 61, 99).

ОСОБА_1 10 липня 2014 року був ознайомлений з листом Прокуратури міста Києва від 10 липня 2014 року №11-869/вих14 (том 2, а.с. 71-72), в якому позивачу повідомляється про звільнення з передбаченої пунктом 2 статті 40 КЗпП України підстави і запропоновано чотири вакантних посади працівників Прокуратури міста Києва, зайняття яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці, а також повідомлено про звільнення з органів прокуратури у разі відмови від переведення на іншу посаду. На вказаному листі міститься рукописний запис: "З позбавленням мене допуску до держтаєм я не згодний, відповідно від наданих пропозицій відмовляюсь", вчинений 10 липня 2014 року позивачем і скріплений його підписом.

Листом від 10 липня 2014 року №11-870вих14 (том 2, а.с. 70, 100) прокурор міста Києва доповів Генеральному прокурору України про те, що позивач 7 липня 2014 року приступив до роботи, а також про те, що від запропонованих наявних у місті Києві вакантних посад, які не потребують доступу до державної таємниці, відмовився.

14 липня 2014 року згідно зі статтею 43 КЗпП України відбулося спільне засідання адміністрації та профспілкового комітету органів Прокуратури міста Києва, результати якого оформлені протоколом №5, на якому комітет вирішив надати згоду на звільнення позивача з посади. Згідно з протоколом на засіданні виступив голова комітету, який доповів, зокрема, про те, що позивачу пропонувалися вакантні посади в апараті Прокуратури міста Києва та прокуратурах районної ланки, зайняття яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці. Від переведення на ці посади позивач відмовився. У протоколі зазначено, що на засіданні був присутній і висловився ОСОБА_1 .

Наказом Генерального прокурора України від 14 липня 2014 року №1024к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Шевченківського району міста Києва на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування доступу до державної таємниці.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини першої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року №1789-ХІІ прокурори можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

За частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Положеннями статті 1 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-XII визначено, що допуск до державної таємниці - це оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про державну таємницю» залежно від ступеня секретності інформації встановлюються, зокрема, такі форми допуску до державної таємниці: форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно», термін дії допуску для форми 2 становить 7 років.

Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини другої статті 26 України «Про державну таємницю» скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Так, статтею 23 указаного Закону передбачено, що допуск до державної таємниці не надається у разі: 1) відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією; 2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом; 3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з допуском до державної таємниці; 4) наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку; 5) наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров`я України і Службою безпеки України.

У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі: 1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; 3) невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Відповідно до частин другої, четвертої, п`ятої статті 26 Закону України «Про державну таємницю» скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону.

Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Порядок надання, переоформлення та скасування громадянам допуску до державної таємниці встановлюється Кабінетом Міністрів України.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги, необхідно врахувати таке. 

У справі №826/15729/14 Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалив постанову від 24 листопада 2014 року, яка була залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2015 року. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 16 березня 2015 року, постановленою у провадженні №К/800/11742/15, відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою ОСОБА_1 на вказані судові рішення, а ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26 травня 2016 року, постановленою у провадженні №К/800/18508/15, закрито касаційне провадження як помилково відкрите. Тобто вказані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій набрали законної сили. Цими судовими рішеннями відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ГУ СБ України у місті Києві та Київській області, Прокуратури міста Києва про визнання протиправними і скасування розпорядження начальника ГУ СБ України у місті Києві та Київській області від 21 травня 2014 року №59Д/дск/д, рішення прокурора міста Києва від 21 травня 2014 №101-дск; визнання протиправною бездіяльності ГУ СБ України у місті Києві та Київській області та прокурора міста Києва щодо поновлення допуску позивачеві до державної таємниці. 

Тобто позивач скористався своїм правом оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці, яке передбачене статтею 26 Закону України «Про державну таємницю».

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені у справі №826/15729/14, не доказуються під час розгляду справи №826/14098/14. Крім того, зазначені судові рішення є остаточними, а отже обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Так, зміст постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2014 року свідчить про те, що ОСОБА_1 оскаржив розпорядження начальника і від 21 травня 2014 року №59Д/дск/д і рішення від 21 травня 2014 №101-дск, якими йому скасовано допуск і припинено доступ до державної таємниці. У цій справі підтвердився факт невиконання позивачем обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше, а тому суди визнали правомірними вказані розпорядження і рішення та жодних порушень щодо їх прийняття не встановили. 

Крім того, у справі №826/15729/14 суди надали оцінку доводам ОСОБА_1 щодо визнання протиправною бездіяльності ГУ СБ України у місті Києві та Київській області та прокурора міста Києва в частині поновлення йому допуску до державної таємниці і встановили такі обставини. 

Листом від 23 травня 2014 року №60-19дск прокуратура Шевченківського району міста Києва на виконання застережень, викладених в акті перевірки від 20 травня 2014 року №51/6-60922д, повідомила про вжиті з метою усунення встановлених порушень заходи та зазначила про необхідність поновлення дії спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею у найкоротший термін.

Згідно акту контрольної перевірки стану охорони державної таємниці у прокуратурі Шевченківського району м. Києва від 29 травня 2014 року №51/6-6112д стан охорони державної таємниці в прокуратурі в цілому приведено у відповідність до вимог законодавства про державну таємницю, у зв`язку із чим, зважаючи на необхідність провадження прокуратурою Шевченківського району міста Києва діяльності, пов`язаної з державною таємницею, та з метою дотримання режиму секретності під час провадження такої діяльності, дію спеціального дозволу №КО2-2014-7 поновлено з моменту затвердження цього акта.

Водночас із акту від 29 травня 2014 року №51/6-6112д вбачається, що відповідно до наказу прокурора міста Києва від 17 квітня 2014 року №881, обов`язки прокурора Шевченківського району міста Києва покладено на першого заступника прокурора Шевченківського району міста Києва радника юстиції Горуну С.М. , який згідно розпорядження органу Служби безпеки України від 11 жовтня 2012 року №229/дск має допуск за формою 2 до державної таємниці, та якому згідно наказу від 26 жовтня 2012 року №13дск надано доступ до інформації з грифом секретності «Цілком таємно», «Таємно».

Також у справі №826/15729/14 суди зазначили, що поновлення прокуратурі Шевченківського району міста Києва спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, що передбачено частиною десятою статті 20 Закону України «Про державну таємницю», не пов`язано з наданням позивачеві допуску до державної таємниці та на його підставі доступу до державної таємниці і не спростовує виявлені ГУ СБ України у місті Києві та Київській області порушення, допущені саме позивачем.

Стаття 22 Закону України «Про державну таємницю» регулює питання допуску громадян до державної таємниці.

Частина четверта цієї норми передбачає, що для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. 

Водночас статтею 26 Закону України «Про державну таємницю» встановлено підстави для переоформлення громадянам допуску до державної таємниці. 

Натомість відсилочну норму щодо порядку зупинення і поновлення цей Закон містить стосовно дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, для державного органу, а не допуску до державної таємниці, який надається особі. 

З аналізу викладеного випливає, що Закон України «Про державну таємницю» не визначає обов`язку державного органу вживати заходів щодо поновлення особі скасованого допуску до державної таємниці, оскільки питання надання їй такого допуску здійснюється у загальному порядку. 

Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 14 вересня 2017 року зазначив, що суди не перевірили «посилань позивача на те, що, незважаючи на зупинення прокуратурі Шевченківського району до 15 серпня 2014 року спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, прокуратурі поновлено такий дозвіл вже 29 травня 2014 року, тобто до звільнення позивача». 

Проте Закон України «Про державну таємницю» не визначає обов`язку, а саме, конкретних дій державного органу щодо поновлення громадянину допуску до державної таємниці. Відтак врахування судами обставин, встановлених у справі №826/15729/14, а також наведення правових висновків щодо відсутності у прокуратури обов`язку вживати заходів щодо поновлення допуску позивачеві до державної таємниці, Верховний Суд вважає достатніми діями щодо врахування висновків і мотивів, наведених Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 14 вересня 2017 року. 

Водночас слід зауважити, що питання поновлення прокуратурі Шевченківського району міста Києва спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, було лише однією із підстав для скасування судових рішень від 17 листопада 2015 року і 25 квітня 2016 року, прийнятих у справі №826/14098/14. 

Так, основною обставиною, яку необхідно було з`ясувати судам під час нового розгляду справи Вищий адміністративний суд України визначив необхідність достовірно встановити чи пересвідчився відповідач у тому, що до позивача доведено інформацію про можливість його переведення на іншу посаду в органах прокуратури та чи дійсно він відмовився від таких посад.

Системний аналіз статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру», статті 40 КЗпП України і статті 26 Закону України «Про державну таємницю» свідчить про те, що звільнення прокурора у разі скасування допуску до державної таємниці можливе, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці і його неможливо перевести за згодою на іншу роботу. 

За результатами нового розгляду справи і надаючи оцінку наявним у ній доказам (листу Прокуратури міста Києва від 10 липня 2014 року №11-869вих14, протоколу №5 спільного засідання адміністрації та профспілкового комітету органів прокуратури м. Києва від 14 липня 2014 року, довідці начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури міста Києва Ю. Піцика, копії попередження від 21 травня 2014 року №11-525/1вих14, відповіді головного бухгалтера Т. Ковальської від 17 жовтня 2017 року, копії фіскального чека Укрпошти від 23 травня 2014 року №7413 про надіслання ОСОБА_1 рекомендованого листа) суди дійшли висновку, що позивач відмовився від переведення на інші посади в апараті Прокуратури міста Києва та прокуратурах районного рівня, що не потребують доступу до державної таємниці.

Крім того, суди зауважили, що відсутність доказів отримання позивачем попередження про звільнення разом з пропозиціями відповідних посад не може вказувати на порушення відповідачем вимог частини другої статті 40 КЗпП України, оскільки пропозиція ОСОБА_1 щодо переведення на інші посади і його відмова від такого переведення, а також обізнаність останнього про негативні для нього наслідки, підтверджується іншими наявними у справі доказами.

До того ж суди врахували, що 10 липня 2014 року позивач був ознайомлений з листом Прокуратури міста Києва від 10 липня 2014 року №11-869/вих14, яким йому повідомлено про звільнення з передбаченої пунктом 2 статті 40 КЗпП України підстави і запропоновано чотири вакантних посади працівників Прокуратури міста Києва, від яких він відмовився, про що свідчить його напис на вказаному листі.

Як визначено у статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Натомість суд касаційної інстанції в силу частин першої, другої статті 341 КАС України переглядає судові рішення на підставі встановлених фактичних обставин і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи касаційної скарги, які стосуються достовірного встановлення, чи дійсно ОСОБА_1 відмовився від запропонованих йому посад, ґрунтуються на власній переоцінці скаржником наявних у справі доказів і не свідчать про те, що суди встановили вказані обставини на підставі недопустимих доказів. 

Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що суди встановили всі обставини у справі, які мали значення для правильного її вирішення.

Водночас доводи скаржника щодо передчасного прийняття наказу про його звільнення не спростовують дотримання відповідачем і Прокуратурою міста Києва необхідних вимог щодо пропонування ОСОБА_1 посад, зайняття яких не потребує доступу до державної таємниці. Так, позивач був звільнений з посади лише 14 липня 2014 року, тобто після його письмового підтвердження про відмову від запропонованих посад і після засідання профспілкового комітету, який надав згоду на звільнення позивача. Те, що подання про звільнення було направлено Генеральному прокурору України до того, як позивач ознайомився зі списком запропонованих йому посад не вплинуло на належне виконання Прокуратурою міста Києва свого обов`язку щодо пропонування посад до його звільнення.

Так само відсутність в оскаржуваному наказі посилання на лист Прокуратури міста Києва від 10 липня 2014 року №11-870вих, яким відповідача повідомлено про відмову позивача від переведення на іншу посаду, не впливає на правомірність вказаного наказу, оскільки встановленими судами обставинами підтверджується, що ОСОБА_1 звільнено саме на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Тобто суди визнали звільнення правильним виходячи із тих обставин, з якими пов`язано звільнення. До того ж відповідач при оформленні наказу про звільнення не зобов`язаний перелічувати у ньому всі листи (іншу службову кореспонденцію), якими підтверджується підстава звільнення.

Окрім іншого, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що наказ про його звільнення прийнято за відсутності попередньої згоди профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_1 .

Так, суди встановили, що протоколом №5 від 14 липня 2014 року профспілковий комітет надав згоду на звільнення позивача. Водночас доводи ОСОБА_1 про те, що подання, за результатами розгляду якого надано вказану згоду, було необґрунтованим, не спростовують факту наявності такої згоди. Водночас доводи скаржника про ненаправлення рішення профспілкового комітету до ГП України також не впливають на наявність самої згоди, обізнаність про неї відповідача і не можуть свідчити про дефектність оскаржуваного наказу про звільнення.

Враховуючи викладене, а також те, що позивач як керівник прокуратури не виконав визначеного статтями 5, 37 Закону України «Про державну таємницю» обов`язку із забезпечення охорони державної таємниці, що встановлено у справі №826/15729/14, то доводи ОСОБА_1 про створення йому штучних підстав для звільнення Верховний Суд вважає необґрунтованими і недостатніми для спростування висновків, зроблених у цій постанові.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої й апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Оскільки доводи касаційної скарги на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 червня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 листопада 2019 року не спростовують правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, то оскаржувані судові рішення належить залишити без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 червня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 листопада 2019 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М.          Мартинюк
А.В.          Жук
Ж.М.          Мельник-Томенко,
Судді          Верховного Суду