Справа № 991/270/21
Провадження №11-сс/991/105/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                                 ОСОБА_1 
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 

захисника                                         ОСОБА_5 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката  ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 січня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за її скаргою, поданою в порядку ст. 303 КПК України, в межах кримінального провадження № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 січня 2021 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 про відмову у задоволенні клопотання від 24.12.2020, в межах кримінального провадження № 52018000000000182 від 02  березня 2018 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, адвокат ОСОБА_5 звернулась до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 січня 2021 року та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що поза увагою слідчого судді залишився той факт, що ПАТ «Укрнафта» визнана потерпілою стороною у кримінальному провадженні № 52018000000000182, а тому ОСОБА_6 , будучи підозрюваним у тому ж провадженні, звернувся до прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури із клопотанням про вчинення конкретної дії – отримання в установленому законом порядку від ПАТ «Укрнафта» документів, що можуть бути доказами у даному кримінальному провадженні. Оскільки тимчасовий доступ та вилучення об`єктів безпосередньо пов`язане із проведенням слідчих дій, тому, на переконання сторони захисту, постанова про відмову у задоволенні відповідного клопотання підлягає оскарженню на підставі п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України.
28 січня 2021 року на електронну адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 січня 2020 року, в яких захисник додатково зазначає, що у клопотанні підозрюваного ОСОБА_6 не йшлося яким саме чином прокурор повинен був отримати перелічені документи, адже зазначені документи можуть стати частиною даного кримінального провадження і в результаті обшуку, проведеного за місцем розташування ПАТ «Укрнафта», і в результаті огляду. 
В судове засідання з`явилась захисник ОСОБА_5 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу у їх відсутність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 52018000000000182 від 02.03.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.
В межах даного кримінального провадження, 31.07.2020 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.
09.12.2020 ОСОБА_6 направив до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури клопотання в порядку ст. 220 КПК України з проханням отримати в ПАТ «Укрнафта» документи для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження.
За результатами розгляду вказаного клопотання прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури винесено постанову від 24.12.2020 про відмову в задоволенні вказаного клопотання.
Після цього, 16.01.2021 адвокат ОСОБА_5 звернулася до Вищого антикорупційного суду із скаргою, в якій просила:
-скасувати постанову прокурора п`ятого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 про відмову у задоволенні клопотання від 24.12.2020 року; 
-зобов`язати прокурора ОСОБА_7 в установленому законом порядку витребувати у ПАТ «Укрнафта» зазначені нею у скарзі документи.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 січня 2021 року у відкритті провадження за вказаною скаргою було відмовлено, оскільки скарга подана на рішення прокурора, які не підлягають оскарженню в порядку ст. 303 КПК України у кримінальному провадженні.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя відзначає, що підозрюваний ОСОБА_6 , звертаючись до прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 із клопотанням в порядку ст. 220, ч. 6 ст. 223 КПК України, фактично просить останнього здійснити процесуальну дію – збирання доказів шляхом витребування та отримання від підприємства ПАТ «Укрнафта» певної інформації та документів, що за своїм змістом не є слідчими (розшуковими) діями. З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга подана на рішення прокурора, яке не підлягає оскарженню в порядку ст. 303 КПК України, а тому немає підстав для відкриття провадження.
Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді виходячи з наступного.
Згідно ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом, при цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Гарантоване ст. 55 Конституції України право кожного на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується шляхом встановлення порядку такого оскарження іншими нормативними актами.
В офіційному тлумаченні частини другої статті 55 Конституції України, викладеному в рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.
Здійснення у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, судового контролю за додержанням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні належить до повноважень слідчого судді.
Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження.
Перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначено у статті 303 КПК України, цей перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Згідно ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не охоплюються вищенаведеною нормою не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
У відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України). Главами 20 та 21 КПК України передбачені види слідчих дій, які поділяються на гласні слідчі дії (допит, пред`явлення для впізнання, обшук, огляд, слідчий експеримент, освідування особи, призначення експертизи) та негласні слідчі (розшукові) дії (втручання у приватне спілкування, обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, спостереження за особою, річчю або місцем, аудіо-, відеоконтроль місця, контроль за вчиненням злочину, виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (експертизи), використання конфіденційного співробітництва).
Як свідчать матеріали провадження, 09.12.2020 підозрюваний ОСОБА_6 подав до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури клопотання про вчинення конкретної процесуальної дії – отримання в установленому законом порядку від ПАТ «Укрнафта» документів, що можуть бути доказами у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02  березня 2018 року. Отже, по суті підозрюваний ОСОБА_6 звернувся до прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 з клопотанням про здійснення тимчасового доступу до речей і документів. 
В свою чергу, у відповідності до пункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів не є слідчою (розшуковою) дією, а виступає одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх, здійснити їх виїмку (ст. 159 КПК України). 
За таких обставин, клопотання адвоката ОСОБА_5 від 09.12.2020 не є клопотанням про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року, а є клопотанням про застосування заходу забезпечення такого кримінального провадження. При чому зазначення тимчасового доступу захисником як слідчої дії (помилкове або умисне) не зумовлює визнання рішення, яким прокурор відмовив у його задоволенні, рішенням про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих дій. Відповідна постанова є рішенням про відмову в задоволенні клопотання про проведення процесуальних дій, винесення якої передбачено ст. 220 КПК України за наслідками розгляду клопотання сторони захисту. При чому постанова про відмову у задоволенні клопотання про проведення процесуальних дій, які не визнаються слідчими з точки зору Кримінального процесуального кодексу України, окремому оскарженню не підлягають.
Разом з тим, колегія суддів відкидає доводи захисника ОСОБА_5 яка зазначає, що у клопотанні підозрюваного ОСОБА_6 не йшлося яким саме чином прокурор повинен був отримати перелічені документи, адже зазначені документи можуть стати частиною даного кримінального провадження і в результаті обшуку, проведеного за місцем розташування ПАТ «Укрнафта», і в результаті огляду, виходячи з наступного. 
Згідно ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості, зокрема щодо обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом (п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК України).
Таким чином, обшук, який є однією із слідчих дій, – це ефективний засіб збирання та перевірки доказів у кримінальному провадженні. Разом з тим, для забезпечення допустимості отриманих у результаті його проведення фактичних даних необхідним є чітке дотримання вимог КПК України. Обшук, одночасно з виправданістю мети його проведення для цілей досудового розслідування, завжди перетинається з втручанням в особисте життя, що є абсолютною та крайньою мірою по відношенню до будь-якої людини.
Колегія суддів звертає увагу, що в скарзі від 16 січня 2021 року захисник ОСОБА_5 просить зобов`язати прокурора п`ятого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 в установленому законом порядку витребувати копії документів у ПАТ «Укрнафта», а не провести огляд чи обшук. Саме ж витребування документів чи їх копій є меншим втручанням у приватне життя, ніж огляд чи обшук. Окрім того, в скарзі від 16 січня 2021 року та клопотанні від 09 грудня 2020 року не зазначено про наявність підстав вважати, що зазначені в клопотанні документи не будуть надані добровільно або можуть бути втраченими чи знищеними стороною кримінального провадження. 
Колегія суддів також звертає увагу, що ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає право адвокату подавати адвокатський запит, тобто письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.
Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.
Таким чином, зазначені в скарзі від 16 січня 2021 року та клопотанні від 09 грудня 2020 року копії документів захисник ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_5 має можливість отримати шляхом подачі адвокатського запиту.
Водночас, як повідомила адвокат в судовому засіданні, до постановлення оскаржуваної ухвали жодних дій, запитів чи звернень з приводу отримання вказаних у клопотанні та скарзі документів від ПАТ «Укрнафта» стороною захисту не здійснювалось.
Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України у разі якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню, слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження за такою скаргою.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про те, що відсутні підстави для скасування постанови прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 про відмову у задоволенні клопотання від 24.12.2020, оскільки клопотання не містило в собі вимоги провести саме слідчу дію.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 220, 223, 303, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 січня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , поданою в порядку ст. 303 КПК України, в межах кримінального провадження № 52018000000000182 від 02  березня 2018 року, залишити без змін, а її апеляційну скаргу – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                               ОСОБА_1 

Судді:                                                                                         ОСОБА_2 

ОСОБА_3