ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В.,                Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Ситнік О. М.
на постанову від 21 січня 2021 року у справі № 9901/525/19 (провадження 
№ 11-1263заі19) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання протиправним та скасування рішення
Стислий виклад обставин справи
2 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Вищої ради правосуддя (далі ? ВРП), у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення ВРП від 3 вересня 2019 року № 2321/0/15-19 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої статті 126 Конституції України.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем порушено вимоги пункту 14 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 21 грудня 2016 року             № 1798-VIII«Про Вищу раду правосуддя» (далі ? Закон № 1798-VIII), а саме ? це рішення було прийняте за поданням Вищої ради юстиції (далі ? ВРЮ) від 19 січня 2016 року № 6/0/12-16, незважаючи на те, що на його підставі вже було прийнято Постанову Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII «Про звільнення судді».
Позивач зазначав, що подання ВРЮ від 19 січня 2016 року № 6/0/12-16, на підставі якого було прийняте спірне рішення, вичерпало свою дію у зв`язку з прийняттям Верховною Радою України Постанови від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII.
ОСОБА_1 також зауважив, що на дату ухвалення оскаржуваного рішення він не обіймав посади судді Вищого господарського суду України, оскільки його не було поновлено на ній після прийняття рішення Верховного Суду від 30 листопада                 2018 року, яким визнано незаконною та скасовано Постанову Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII «Про звільнення судді».
На переконання позивача, при прийнятті рішення від 3 вересня 2019 року № 2321/0/15-19 ВРП також було допущено процедурні порушення. Зокрема, на його думку, розгляд подання мав здійснюватися за загальною процедурою, а не за спрощеною. ОСОБА_1 стверджує, що такі процедурні порушення зумовили порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод            (далі ? Конвенція) щодо розгляду його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. З урахуванням практики, викладеної в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ? ЄСПЛ), зокрема у справах «Олександр Волков проти України» та «Салов проти України», позивач зазначає, що відповідачем було порушено «безсторонній та неупереджений» розгляд його справи. ОСОБА_1 мотивує це тим, що у прийнятті оскаржуваного рішення брав участь                        ОСОБА_2 , який як член ВРЮ також брав участь у прийнятті рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 «Про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності», а також тим, що спірне рішення не містить жодного мотивування щодо врахування або відхилення доводів представника позивача, наданих відповідачу на пленарному засіданні ВРП.
ОСОБА_1 звертав увагу на те, що фактично спірне рішення обґрунтоване неможливістю суміщення посади судді з посадою члена ВРЮ, що суперечить вимогам частини другої статті 58 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
У жовтні 1994 року ОСОБА_1 обраний заступником голови Арбітражного суду Донецької області. 
Постановою Верховної Ради України від 12 липня 2001 року № 2669-ІІІ ОСОБА_1 призначений на посаду судді Донецького апеляційного господарського суду безстроково.
Постановою Верховної Ради України від 8 липня 2010 року № 2476-VI позивача обрано на посаду судді Вищого господарського суду України.
23 грудня 2010 року Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури ОСОБА_1 був призначений на посаду члена ВРЮ (присягу члена ВРЮ склав на пленарному засіданні Верховної Ради України 13 січня 2011 року).
11 квітня 2014 року повноваження ОСОБА_1 як члена ВРЮ були припинені.
15 вересня 2015 року за підписом голови Вищого господарського суду України було складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII«Про очищення влади» (далі ? Закон № 1682-VII), якою встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.
9 вересня та 2 листопада 2015 року за вхідними № 2746/0/8-15 та 11.02.1827 відповідно до ВРЮ надійшло звернення Міністерства юстиції України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності, оскільки позивач понад рік обіймав посаду члена ВРЮ.
Рішенням від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 ВРЮ вирішила визнати порушення суддею Вищого господарського суду України ОСОБА_1 вимог щодо несумісності та внести подання до Верховної Ради України про звільнення його з посади судді Вищого господарського суду України з підстав порушення вимог щодо несумісності.
19 січня 2016 року до Верховної Ради України внесено подання ВРЮ про звільнення судді з посади № 6/0/12-16.
Постановою Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII «Про звільнення судді» відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 126 Конституції України ОСОБА_1 звільнено з посади судді Вищого господарського суду України у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності.
Наказом Вищого господарського суду України від 10 жовтня 2016 року № 376-к ОСОБА_1 звільнено з посади судді 2 листопада 2016 року у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності.
Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 4 червня 2019 року у справі № 9901/350/18, позов ОСОБА_1 до Верховної Ради України задоволено, визнано незаконною та скасовано Постанову Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII«Про звільнення судді».
Листом від 16 липня 2019 року № 04-29/12-1218 Верховна Рада України направила до ВРП подання ВРЮ від 19 січня 2016 року № 6/0/12-16 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України з доданими до нього матеріалами.
З урахуванням того, що рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 «Про внесення подання про звільнення з посади судді у зв`язку з порушенням вимог щодо несумісності» є чинним, а рішення Верховної Ради України на його підставі не прийнято, 19 липня 2019 року членом ВРЮ Артеменком І. А. складено висновок за результатами розгляду подання ВРЮ щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої статті 126 Конституції України.
3 вересня 2019 року рішенням ВРП № 2321/0/15-19 ОСОБА_1 звільнено з посади судді Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої статті 126 Конституції України.
Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2019 року ОСОБА_1 в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позову, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходив з того, що ВРП правомірно на підставі пункту 14 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1798-VIII розглянула подання ВРЮ від 19 січня 2016 року № 6/0/12-16 про звільнення судді Вищого господарського суду України на підставі пункту 2 частини шостої статті 126 Конституції України,            а відтак ухвалила з цього приводу оскаржуване рішення.
На обґрунтування такого висновку суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване в цій справі рішення ВРП постановила як орган, який (з 30 вересня 2016 року) уповноважений ухвалювати рішення про звільнення судді з посади з підстав, визначених частиною шостою статті 126 Конституції України. До 30 вересня 2016 року такими повноваженнями (стосовно суддів, обраних безстроково) була наділена Верховна Рада України.
Суд першої інстанції зазначив, що фактичні обставини, які слугували підставою для прийняття такого рішення, викладено в рішенні ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення судді Вищого господарського суду України ОСОБА_1 за порушення вимог щодо несумісності. 
Це рішення ВРЮ було предметом судового розгляду у справі № 800/63/16, у якій постановою Вищого адміністративного суду України від 18 жовтня 2017 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до ВРЮ про визнання незаконним і скасування рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 «Про внесення подання про звільнення з посади судді у зв`язку з порушенням вимог щодо несумісності».
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зауважив, що в постанові Верховного Суду від 30 листопада 2018 року, залишеній без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 4 червня 2019 року, не надавалося правової оцінки обставинам, які були підставою для висновку про порушення позивачем вимог щодо несумісності. Предметом судового контролю у справі № 9901/350/18 була лише законність Постанови Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII і дотримання процедури цим органом під час її ухвалення.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в цих правовідносинах Верховна Рада України не є тим органом, який встановлює факт наявності порушень у діях судді та обирає/застосовує вид відповідальності. Такими повноваженнями було наділено ВРЮ, яка їх реалізувала шляхом внесення до Верховної Ради України відповідного подання про звільнення судді ОСОБА_1 , законність якого підтверджено рішенням суду у справі № 800/63/16, що набрало законної сили, а отже, зазначене подання залишається чинним.
За висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, ситуація, яка склалася у зв`язку зі скасуванням Постанови Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII, зумовила те, що станом на дату набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» (далі - Закон № 1401-VIII) за поданням ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 рішення Верховної Ради України фактично не прийнято. Вказане подання ВРЮ, по суті, залишилося без реалізації, адже за процедурою, чинною до 30 вересня 2016 року, суддю, обраного безстроково, могла звільнити Верховна Рада України, що з огляду на те, як було прийнято це рішення (Постанова від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII), і результат його судового оскарження (вказану постанову суд визнав незаконною і скасував), зроблено не було. 
При цьому суд першої інстанції зауважив, що у спірних правовідносинах ВРП не притягала ОСОБА_1 до відповідальності повторно (за одне і те ж). Вид відповідальності щодо позивача вже обрала/застосувала ВРЮ в рішенні від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15. Відповідач, по суті, реалізував повноваження, якими був наділений парламент (щодо суддів, обраних безстроково) у процедурі звільнення судді і які (повноваження) на перехідний період передано йому (відповідачу).
Суд першої інстанції зауважив, що суддя, обраний безстроково, звільняється органом, який його обрав. Оскільки рішення такого органу суд скасував як незаконне, то юридичного факту, з яким закон пов`язує звільнення з посади судді, на дату прийняття рішення не було. Відповідно виключення зі штату суду ОСОБА_1 не впливає на визначену законом процедуру звільнення судді з посади.
В апеляційній скарзі на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2019 року ОСОБА_1 зазначав, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, оскільки не досліджено твердження позивача щодо невмотивованості рішення ВРП від 3 вересня 2019 року № 2321/0/15-19, що є порушенням статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі ? КАС).
Також скаржник зауважував, що суд першої інстанції залишив поза увагою позовні вимоги ОСОБА_1 щодо несумісності звільнення позивача з посади судді з вимогами Конституції України, оскільки Основний Закон України вичерпно встановлює вимоги щодо несумісності суддів та не містить вимоги про несумісність  посади судді з люстраційною забороною.
При цьому, на думку ОСОБА_1 , суд першої інстанції не надав правової оцінки посиланню позивача на  порушення вимог статей 58, 61, 62 Конституції України під час його звільнення з посади судді. Скаржник вважав, що його звільнення відбулося виключно внаслідок того, що він був членом ВРЮ в період з 13 січня 2011 року по 22 лютого 2014 року.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 21 січня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення. Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2019 року залишила без змін. 
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позову, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що зприйняттям законів № 1401-VIII, 1798-VIII та Закону України від              2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон                      № 1402-VIII) у системі правосуддя відбулися суттєві зміни в організації судоустрою та її правових інститутів. Зокрема, повноваження ухвалювати всі рішення про звільнення суддів було передано ВРП.
Спірне рішення ВРП постановила як орган, який уповноважений ухвалювати рішення про звільнення судді з посади з підстав, визначених частиною шостою статті 126 Конституції України. 
Фактичні обставини, які стали підставою для прийняття такого рішення, викладено в рішенні ВРЮ від 24 грудня 2015 року про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності.  
Це рішення ВРЮ було предметом судового розгляду, й остаточне рішення із цього приводу ухвалив Вищий адміністративний суд України, який постановою від 18 жовтня 2017 року відмовив ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15. 
Отже, рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 є чинним, у ньому встановлено факт порушення ОСОБА_1 вимог щодо несумісності та визначено вид відповідальності. 
ВРЮ як орган, уповноважений відповідно до статті 131 Конституції України                            (у попередній редакції) вносити подання про звільнення суддів з посади, реалізувала це право/компетенцію і внесла до Верховної Ради України як органу, який обирав позивача на посаду судді безстроково, подання про його звільнення у зв`язку з порушенням вимог щодо несумісності.
Скасування Постанови Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII зумовило те, що станом на дату набрання чинності Законом № 1401-VIII за поданням ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 рішення Верховною Радою України фактично не прийнято.
За процедурою, чинною до 30 вересня 2016 року, повноваження на звільнення судді, обраного безстроково, належали Верховній Раді України. Але оскільки Постанова Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII була визнана незаконною і скасована, фактично подання ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 залишилося без реалізації.
Крім того, з прийняттям законів № 1401-VIII та № 1402-VIII відповідальність за дії, з якими ВРЮ пов`язувала внесення подання про звільнення позивача, скасована не була і наслідки таких дій у вигляді звільнення з посади судді не змінились.
Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що в разі визнання судом незаконним рішення/дій, прийнятого/вчинених Верховною Радою України за результатами розгляду подання ВРЮ про звільнення судді з посади, незалежно від того, підтримав парламент таке подання і прийняв постанову про звільнення судді чи ні (порушення вимог закону, зокрема процедури, можуть мати місце в будь-якому із цих двох випадків), зазначена процедура не може вважатися завершеною, а подання розглянутим.
У контексті обставин справи, яка розглядається, це означає, що визнання незаконною і скасування судом Постанови Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VIII зумовило відновлення стадії розгляду подання, внесеного ВРЮ відповідно до її рішення від 24 грудня 2015 року, а тому відповідне подання ВРЮ не може вважатись реалізованим.
Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не притягав позивача до відповідальності повторно (за одне й те ж порушення). Вид відповідальності щодо ОСОБА_1 уже обрала ВРЮ своїм рішенням від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15. Відповідач реалізував повноваження, якими був наділений парламент (щодо суддів, обраних безстроково)             у процедурі звільнення судді і які (повноваження) на перехідний період передано ВРП.
Рішення ВРП від 3 вересня 2019 року № 2321/0/15-19 мотивоване тим, що рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15 про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення судді ОСОБА_1 з посади судді Вищого господарського суду України з підстав порушення вимог щодо несумісності є чинним.
Застосовані в цій справі правові норми свідчать про те, що рішення ВРП про звільнення судді з посади не є рішенням про порушення суддею вимог щодо несумісності, а лише приймається на його підставі. У такому рішенні ВРП не встановлює порушення або відсутність порушень суддею вимог щодо несумісності з іншою діяльністю або статусом. 
Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування цього рішення.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося з огляду на таке.
Стаття 126 Конституції України визначила, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України.
Підставами для звільнення судді є:
1) неспроможність виконувати повноваження за станом здоров`я;
2) порушення суддею вимог щодо несумісності;
3) вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді;
4) подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням;
5) незгода на переведення до іншого суду у разі ліквідації чи реорганізації суду, в якому суддя обіймає посаду;
6) порушення обов`язку підтвердити законність джерела походження майна.
Частинами шостою та сьомою статті 48 Закону № 1402-VIII визначено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, а також фізичні і юридичні особи та їх об`єднання зобов`язані поважати незалежність судді і не посягати на неї. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу визначених Конституцією України та законом гарантій незалежності судді.
Відповідно до частини першої статті 53 Закону України від 7 липня 2010 року 
№ 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» у редакції Закону № 1682-VII, яка була чинною до 28 березня 2015 року, перебування на посаді судді є несумісним із зайняттям посади в будь-якому іншому органі державної влади, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом, а також якщо суддя є особою, до якої застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII.
Відповідно до частини першої статті 54 Закону № 1402-VIII перебування на посаді судді несумісне із зайняттям посади в будь-якому іншому органі державної влади, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом. Перебування на посаді судді також несумісне із наявністю заборони такій особі обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади в порядку, визначеному Законом                        № 1682-VII.
За визначенням частини першої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Згідно із частиною другою цієї статті очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
За правилами частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 3 цього ж Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1, застосовується до осіб, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно не менше одного року обіймали посаду, зокрема, члена ВРЮ. 
Крім того, відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо членів ВРЮ.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймали посаду, зокрема, члена ВРЮ та не були звільнені в цей період із відповідної посади за власним бажанням.
Із Закону № 1682-VII вбачається, що метою встановлення передбачених ним заборон є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (частина друга статті 1 цього Закону).
Встановлені обставини свідчать, що суддя ОСОБА_1 обіймав посаду члена ВРЮ понад рік у період, визначений пунктом 6 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, який включає також період, зазначений у пункті 2 частини другої статті 3 цього Закону.
Проте, на нашу думку, у спірних правовідносинах відбулося звільнення ОСОБА_1 з підстав, що не відповідають Конституції України.
Перелік підстав для звільнення судді, а також перелік заборон щодо несумісності для посади судді встановлюються виключно Конституцією України і не можуть бути розширені законами.
Перелік підстав для звільнення судді встановлений частиною шостою статті 126 Конституції України і є вичерпним.
Про це ж сказано й у Рішенні Конституційного Суду України від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013, відповідно до пункту 3.1 мотивувальної частини якого в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку.
Серед підстав для звільнення судді у статті 126 Конституції України зазначено й порушення суддею вимог щодо несумісності, і саме з цієї підстави ОСОБА_1 звільнено з посади судді.
Визначальним є визначення змісту згаданих у Конституції України вимог щодо несумісності для посади судді і встановлення тієї обставини, чи має місце у спірних правовідносинах порушення ОСОБА_1 цих вимог.
Насамперед належить зазначити, що визначення змісту поняття «вимоги щодо несумісності» для посади судді немає ні в Конституції України, ні в законах.
За загальним правилом, несумісність посад або несумісність професійної              діяльності - це конституційно або законодавчо визначена вимога, за якою член парламенту, президент, міністр, суддя або інші посадові особи не можуть у період зайняття цих посад обіймати певні посади чи займатися певними видами професійної діяльності.
У Висновку № 3 (2002) Консультативної ради європейських суддів (далі - КРЄС), прийнятого у Страсбурзі 19 листопада 2002 року, зазначено, що специфічний характер суддівської діяльності та необхідність збереження гідності посади і захисту суддів від усіляких видів тиску означає, що судді повинні поводитися у такий спосіб, щоб уникати конфлікту інтересів або перевищення службових повноважень. Це вимагає від суддів необхідності утримуватися від будь-якого виду професійної діяльності, що може відволікати їх від виконання суддівських обов`язків або призводити лише до часткового виконання ними своїх обов`язків. У деяких країнах несумісні з функціями судді види діяльності чітко визначені законом про статус суддів, а представникам судової системи забороняється здійснювати будь-яку іншу професійну або оплачувану діяльність. Винятками є навчальна, дослідницька, наукова, літературна або мистецька діяльність (пункти 37, 39).
КРЄС вважає, що правила професійної поведінки повинні вимагати від суддів уникнення будь-яких видів діяльності, які могли б компрометувати гідність їхньої посади, а також підтримувати суспільну довіру до системи правосуддя шляхом мінімізування ризиків виникнення конфлікту інтересів. З цією метою судді повинні утримуватися від додаткової професійної діяльності, яка могла б обмежувати їхню свободу та загрожувати безсторонності. У цьому контексті КРЄС схвалює положення Європейської хартії про статус суддів, згідно з якими свобода судді щодо здійснення діяльності поза межами судового мандату «не повинна обмежуватися до тих пір, поки така стороння діяльність не стає несумісною з вірою у безсторонність або незалежність судді або з його готовністю сумлінно та в розумний строк розглядати справи» (пункт 4.2). Європейська хартія також визнає право суддів вступати до професійних організацій та право висловлювати свою точку зору (пункт 1.7) з метою уникнення «надмірної жорсткості», яка може призвести до виникнення бар`єрів між суспільством та самими суддями (пункт 4.3). Важливим проте є те, щоб судді продовжували присвячувати більшу частину свого робочого часу здійсненню своїх суддівських обов`язків, у тому числі супутніх видів діяльності, та щоб вони не спокушалися на те, щоб присвячувати надмірну увагу позасудовим видам діяльності. Звичайно ж, існує підвищений ризик того, що таким видам діяльності приділятиметься більше уваги, якщо існує можливість отримання винагороди.
Конституція України не містить визначення самого поняття «вимоги щодо несумісності», проте в ній наявний вичерпний перелік цих вимог.
Так, частиною другою статті 127 Конституції України передбачено, що суддя не може належати до політичних партій, профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький мандат, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької чи творчої.
Однак зазначений вичерпний перелік, встановлений Конституцією України, фактично був розширений у Законі № 1402-VIII, відповідно до статті 54 якого перебування на посаді судді є несумісним, зокрема, якщо суддя є особою, до якої застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII.
Тобто вказаною нормою перелік вимог щодо несумісності для посади судді, зазначений у Конституції України, доповнено ще й положенням щодо люстраційних обмежень.
Визначальним є те, що зі змісту статті 127 Основного Закону України вбачається, що перелік вимог щодо несумісності для посади судді, зазначений у Конституції України, є вичерпним. Можливості розширення чи доповнення цього переліку Конституція України не передбачає.
На нашу думку, розширювати шляхом прийняття закону перелік вимог щодо несумісності для посади судді, визначений Конституцією України, було б допустимо лише у випадку, якби щодо цього була пряма вказівка в Конституції України, як це має місце, наприклад, з вимогами щодо несумісності депутатського мандата (частина друга статті 78 Конституції України передбачає, що вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності встановлюються законом).
Натомість стосовно переліку вимог щодо несумісності для посади судді, то він міститься у Конституції України, положення якої не містять відсилочних до закону норм з цього питання, а отже, цей перелік є вичерпним.
З цього приводу слід зауважити, що у спірних правовідносинах ідеться не про порядок чи умови звільнення, а про підстави звільнення і їхній зміст.
У згаданому ж Рішенні Конституційного Суду України від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 зазначено, що в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку.
Це означає, що Верховна Рада України має право встановлювати в законах України порядок, умови та наслідки звільнення судді з посади, але не підстави для звільнення, які визначаються виключно Конституцією України.
Отже, на нашу думку, звільнення судді з посади на підставі порушення ним вимог щодо несумісності з посиланням на те, що суддя є особою, до якої застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII, є порушенням Конституції України, яка не відносить таку заборону до вичерпного переліку вимог щодо несумісності для посади судді.
До того ж Конституція України не встановлює такої підстави для звільнення судді, як належність особи до кола осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII.
Отже, у спірних правовідносинах слід було застосовувати саме норми Конституції України як норми прямої дії, які встановлюють підстави звільнення судді та вимоги щодо несумісництва.
Крім того, варто було б урахувати й те, що за загальним правилом вимоги щодо несумісності для посади судді - це заборона виконання окремих видів професійної діяльності, які можуть заважати виконанню суддівських обов`язків. Важливим є те, що така заборона стосується саме періоду роботи на посаді судді.
Отже, за своїм змістом заборона щодо сумісництва відрізняється від люстраційних процедур, суттю яких є заборона обіймати посади тим особам, які у минулому займали певні посади.
Таким чином, у Законі № 1402-VIII до переліку вимог щодо несумісності віднесено люстраційні обмеження, які за своєю суттю не є забороною щодо несумісності.
Положеннями Закону № 1682-VII встановлено об`єктивні критерії недопуску осіб, на яких розповсюджуються заборони, передбачені частинами третьою, четвертою статті 1 цього Закону, у тому числі осіб, які займали посаду члена ВРЮ до посади судді.
Прийняття Верховною Радою України закону, яким до переліку вимог щодо несумісності віднесено люстраційні обмеження, не відповідає вимогам щодо якості закону, його передбачуваності. Так, виникає ситуація, у якій суддя, знаючи, що у Конституції України встановлено, що однією з підстав для звільнення є порушення вимог щодо несумісності, вичерпний перелік яких також зазначено у Конституції, не міг передбачити, що цей перелік буде розширено за рахунок заходів, які за своєю суттю не є забороною щодо несумісності, а саме люстраційними обмеженнями.
Це означає, що прийняття та застосування такого закону суперечить принципу верховенства права і це призвело до порушення прав позивача, а саме його неправомірного звільнення.
Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 19 листопада 2013 року 
№ 10-рп/2013 зазначено, що діяльність суддів гарантується, зокрема, особливим порядком їх звільнення з посади. Основний Закон України не допускає обмеження чи скасування встановлених конституційних гарантій.
Тому оскільки люстраційна заборона згідно з Конституцією України не належить до вичерпного переліку вимог щодо несумісності, звільнення з посади судді у зв`язку з люстраційними обмеженнями з посиланням на те, що це є порушенням вимог щодо несумісності, порушує конституційні гарантії судді.
До того ж законодавство, яке було чинним у період роботи позивача членом ВРЮ,              а також чинне у цей час, прямо передбачає зайняття посади члена ВРЮ (ВРП) діючими суддями, що ще раз вказує на те, що таке поєднання посад не є сумісництвом ні за своїм змістом, ні за Конституцією України.
Варто зазначити й про те, що до ОСОБА_1 вже було застосовано спеціальний Закон України від 8 квітня 2014 року № 1188-VII «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» (далі - Закон № 1188-VII) та припинено його повноваження як члена ВРЮ, тобто звільнено з виборної посади, згідно з вимогами пункту 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, що встановлював правило, за яким з дня набрання чинності цим Законом повноваження членів ВРЮ, крім тих, які перебувають у цьому органі за посадою, та Вищої кваліфікаційної комісії суддів України припиняються.
Таким чином, при реалізації Закону № 1188-VII, у квітні 2014 року до ОСОБА_1 було застосовано двічі відповідальність за професійну діяльність у ВРЮ з 2011 року по 2014 рік шляхом як звільнення з виборної посади, так і заборони бути обраним до складу ВРЮ, що за правилами дотримання принципу «non bis in idem» є його порушенням у вигляді повторного притягнення до відповідальності в межах люстраційних процедур. 
Крім того, необхідно зазначити, що, ухвалюючи оскаржуване рішення, ВРП керувалася, зокрема, положеннями абзацу першого пункту 14 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1798-VIII, який набрав чинності 5 січня 2017 року. На наше переконання, належних висновків та мотивів звільнення судді з посади у зв`язку з порушенням вимог щодо несумісності зазначене рішення не містить. 
Водночас частина шоста статті 56 глави 6 розділу ІІ Закону № 1798-VIII покладає на ВРП обов`язок ухвалити вмотивоване рішення за результатами розгляду питання про звільнення судді з підстав, визначених пунктами 2, 3, 5 та 6 частини шостої статті 126 Конституції України.
На нашу думку ВРП як повноважний орган для розгляду питання щодо звільнення судді з посади мав самостійно проаналізувати порушення суддею вимог щодо несумісності, враховуючи внесені зміни до Конституції України у зв`язку з прийняттям Закону № 1401-VIII, і навести відповідні мотиви та аргументи для звільнення судді. 
Натомість ВРП в оскаржуваному ОСОБА_1 рішенні обмежилася посиланням на чинність рішення ВРЮ від 24 грудня 2015 року № 1204/0/15-15.
Відповідно до пункту 14 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1798-VIII, матеріали та подання ВРЮ про звільнення суддів, за якими до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» не прийнято рішення Президентом України чи Верховною Радою України, передаються до ВРП для ухвалення рішення про звільнення суддів з посад з підстав, зазначених у поданнях.
Як встановлено у справі, подання ВРЮ про звільнення ОСОБА_1 з посади судді      № 6/0/12-16 було внесено 19 січня2016 року до Верховної Ради України, за наслідками розгляду якого 29 вересня 2016 року було прийнято Постанову Верховної Ради України № 1631-VІІІ про звільнення позивача з посади судді Вищого господарського суду України. У судовому порядку цю постанову було скасовано.
За таких обставин ВРП не мало визначених законом підстав та повноважень для розгляду зазначеного подання та вирішення питання про звільнення позивача з посади судді, оскільки за наслідками його розгляду Верховна Рада України вже приймала відповідне рішення.
Статтею 52 Закону № 1402-VIIIвизначено статус судді та встановлено, що суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі.
Разом із тим після скасування в судовому порядку постанови Верховної Ради України від 29 вересня 2016 року № 1631-VІІІ про звільнення ОСОБА_1 з посади судді, на виконання якої його відраховано зі штату суддів Вищого господарського суду України згідно з наказом від 10 жовтня 2016 року № 376-к, позивача не було поновлено на посаді судді. 
Тобто на час прийняття оскаржуваного рішення ВРП від 3 вересня 2019 року № 2321/0/15-19 ОСОБА_1 не мав статусу судді у розумінні статті 52 зазначеного Закону та не міг бути звільнений з посади (штатної суддівської посади в одному з судів України), якої він не обіймав.
Відтак ВРП не мала повноважень на звільнення позивача, оскільки пунктом 4 частини першої статті 131 Конституції України, статтями 55, 56 Закону № 1798-VIIIВРП уповноважено на ухвалення рішення про звільнення з посади діючого судді.
Крім того, на нашу думку, Велика Палата Верховного Суду передчасно відхилила посилання представника ОСОБА_1 на рішення ЄСПЛ від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» як підставу скасування рішення ВРП. 
Так, ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави.
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом № 1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі цього Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Віктор Янукович був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).
ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону № 1682-VII. Навпаки, у статті 1 цього Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку ЄСПЛ, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону № 1682-VII та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297).
У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом № 1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_3 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана Януковича. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом № 1682-VII, є прихід до влади пана Януковича, а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. ЄСПЛ вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299, 300).
Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установленим Законом № 1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону № 1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301, 302).
У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом № 1682-VII, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
Висновки
За викладених обставин не погоджуємося з висновками судів та вважаємо, що при ухваленні рішення ВРП діяла не на підставі Конституції України. Вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала б апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2019 року скасувати і ухвалити нове рішення - про задоволення позовних вимог. 
Судді Великої Палати 
Верховного Суду:                                                                    О. Б. Прокопенко
 
                                                                                              В. В. Британчук
 
Ю. Л. Власов
 
М. І. Гриців
 
Ж. М. Єленіна
 
О.М. Ситнік