Справа № 991/417/21
Провадження1-кс/991/433/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , 
адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ОСОБА_4 , на рішення (лист) прокурора, виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 № 16/1/3-26053-20 (16/1/3-927ВИХ-21) від 06.01.2021 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 від 05.10.2020 року на недотримання розумних строків у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року,

ВСТАНОВИЛА

До слідчої судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 (скаржника), що діє в інтересах ОСОБА_4 , на рішення (лист) прокурора, виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 № 16/1/3-26053-20 (16/1/3-927ВИХ-21) від 06.01.2021 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 від 05.10.2020 року на недотримання розумних строків у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року.

Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснює Національне антикорупційне бюро України (НАБУ, Національному бюро), а органом прокуратури, прокурори якого здійснюють процесуальне керівництво є Спеціалізована антикорупційна прокуратура (САП).

Обґрунтування скарги 

Скаржник зазначив, що 05.10.2020 року він направив до Генерального прокурора ОСОБА_6 скаргу на недотримання розумних строків під час досудового розслідування. 27.10.2020 року він отримав відповідь — лист виконувача обов`язків керівника САП ОСОБА_5 від 22.10.2020 року, у якому той повідомив про відмову у задоволенні його скарги на недотримання розумних строків. 

Через те, що у відповіді, на думку скаржника, ОСОБА_5 не надав правової оцінки аргументам, наведеним у скарзі, скаржник звернувся зі скаргою на цей лист до Вищого антикорупційного суду. 12.11.2020 року слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу у справі № 991/9128/20, якою задовольнила скаргу, скасувала лист ОСОБА_5 про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків від 05.10.2020 року та зобов`язала уповноважену особу САП розглянути цю скаргу в порядку, визначеному ст. 308 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України). 

27.11.2020 року скаржник отримав повторний лист від виконувача обов`язків керівника САП ОСОБА_5 від 20.11.2020 року № 16/1/3-26053-20 (16/1/3/109522ВИХ-20), у якому той повідомив про відмову у задоволенні скарги на недотримання розумних строків. Він знову звернувся зі скаргою на цей лист до Вищого антикорупційного суду, зазначивши, що прокурор знову не надав будь-якої правової оцінки аргументам, наведеним у його скарзі, та не навів мотивів відхилення будь-якого із них. 16.12.2020 року слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу у справі № 991/9938/20, якою задовольнила скаргу, скасувала лист ОСОБА_5 про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків від 05.10.2020 року та зобов`язала прокурора САП ОСОБА_5 розглянути скаргу від 05.10.2020 року в порядку, визначеному ст. 308 КПК України.

14.01.2021 року скаржник отримав відповідь від прокурора, виконувача обов`язків керівника САП ОСОБА_5 , у формі листа № 16/1/3-26053-20 (16/1/3-927ВИХ-21) від 06.01.2021 року, де той знову відмовив у задоволенні скарги скаржника. 

Скаржник стверджує, що цей лист не відповідає вимогам КПК України. Він вважає, що прокурор ОСОБА_5 знову не навів раціональних мотивів відхилення будь-якого з аргументів його скарги. У своїй скарзі він, зокрема, звертав увагу на те, що із червня 2020 року окремий склад злочину, а саме участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, передбачений ч. 1 ст. 255 КК України, був декриміналізований (виключений). Проте, прокурор у кримінальному провадженні, порушуючи принцип розумних строків, досі не прийняв процесуального рішення про закриття провадження щодо ОСОБА_4 в цій частині. А в листі, прокурор ОСОБА_5 зазначив, що закон № 671-ІХ не скасував кримінальну відповідальність за участь у злочинній організації, а лише змінив структуру норми ст. 255 КК України, із чим скаржник не згоден. Він звертає увагу на те, що у своїй скарзі він зазначав про декриміналізацію саме участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, що насправді і відбулося, оскільки жодна норма чинної редакції ст. 255 КК України більше не передбачає кримінальної відповідальності за таке діяння. Скаржник також зазначив, що нормативно-правове обґрунтування позиції прокурора прямо суперечить закону, зокрема, ч. 1 ст. 5 КК України.

Скаржник просить скасувати лист виконувача обов`язків керівника САП ОСОБА_5 № 16/1/3-26053-20 (16/1/3-927ВИХ-21) від 06.01.2021 року про відмову у задоволенні його скарги на недотримання розумних строків, поданої в інтересах ОСОБА_4 05.10.2020 року; зобов`язати виконувача обов`язків керівника САП ОСОБА_5 належно розглянути цю скаргу на недотримання розумних строків, в порядку, визначеному ст. 308 КПК України; а також зобов`язати виконувача обов`язків керівника САП ОСОБА_5 надати відповідному прокурору обов`язкові для виконання вказівки щодо строків прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 в частині підозри в участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, відповідальність за яку раніше була передбачена ч. 1 ст. 255 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння.

Доводи сторін

У судовому засіданні скаржник підтримав вимоги скарги, попросив задовольнити. 

Прокурор САП ОСОБА_5 не з`явився у судове засідання, надав до суду заперечення. Він зазначив, що вимоги скаржника є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на законі. Прокурор зазначив, що у листі зазначалося, що: кримінальне провадження було зупинене у зв`язку з оголошенням підозрюваного у розшук; станом на зараз вживаються заходи для встановлення місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_4 ; адвокату було обґрунтовано роз`яснено підстави для відмови в задоволенні його скарги на недодержання розумних строків досудового розслідування і, з огляду на його професію та фах, йому відомо про неможливість з моменту зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій та прийняття рішень, що зазначені ним у скарзі, окрім тих, що спрямовані на розшук підозрюваного. Він також звернув увагу на те, що скаржник в обґрунтування своїх доводів поклав власні умовиводи щодо того, що орган досудового розслідування самоусунувся від його проведення попри значну кількість очевидно необхідних слідчих і процесуальних дій. Вирішення питання щодо способів закінчення досудового розслідування здійснюється стороною обвинувачення з огляду на матеріали досудового розслідування, зібраними за його результатами, та не належить до компетенції сторони захисту. Також, твердження про те, що у зв`язку із зміною структури ч. 1 ст. 255 КК України відбулася її декриміналізація є юридично нікчемним. При цьому, адвокат, зазначаючи про прагнення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового розслідування, не вживає дій для того, щоби прибути із підзахисним до органу досудового розслідування для проведення слідчих (розшукових) дій. 

Мотивація суду

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи у судовому засіданні, слідча суддя дійшла до таких висновків.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України. Частиною 1 статті 308 КПК України визначено право, зокрема, підозрюваного оскаржити прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування. На досудовому провадженні може бути оскаржене рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування — особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником (п. 9-1 ч. 1 ст. 303 КПК України). 

У КПК України не встановлено чітких критеріїв, за якими має оцінюватись рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків під час досудового розслідування. Втім, у будь-якому випадку необхідно оцінити, чи є таке рішення обґрунтованим та вмотивованим. Процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Як зазначалося вище, рішення слідчого, дізнавача, прокурора може прийматися у формі постанови, проте не завжди — у випадках, передбачених КПК України, а також коли суб`єкт прийняття рішення визнає це за необхідне (ч. 1, 3 ст. 110 КПК України). Разом із тим, будь-яке процесуальне рішення має містити обґрунтування, яке, по суті, називається мотивувальною частиною. Так, пункт 2 частини 5 статті 110 КПК України висуває вимоги до мотивувальної частини: вона має містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

У своєму листі від 06.01.21 прокурор САП зазначив про безпідставність аргументів захисника щодо відсутності у ОСОБА_4 статусу службової особи, посилаючись на відповідні норми КК України щодо співучасті, а також склади злочину, які йому інкримінуються у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року. Він звернув увагу на те, що набуття статусу службової особи усіх її учасників не є обов`язковим, оскільки її учасники виконують окрему роль у вчиненні злочину та об`єднані єдиним злочинним умислом. Також, прокурор САП вказав на те, що адвокат оцінює дії органу досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні без ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі, а тому його оцінка є необ`єктивною та необґрунтованою. Прокурор САП вказує на те, що адреса проживання ОСОБА_4 знаходиться на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим, що унеможливлює проведення слідчих (розшукових) дій з його участю, а адвокат не вживає дій для його з`явлення до органу досудового розслідування, знаючи про його місцезнаходження. Окрім цього, прокурор САП у своєму рішенні звертає увагу на законність оголошення ОСОБА_4 в розшук, та на відсутність підстав для здійснення досудового розслідування у порядку глави 24-1 КПК України. 

Слідча суддя звертає увагу на те, що скарга від 05.10.2020 року подавалася прокурору вищого рівня, а її суть зводилася до доведення факту недотримання розумних строків у кримінальному провадженні. Таким чином, і відповідь прокурора САП доцільно оцінити з точки зору обґрунтованості його доводів, що стосуються розумних строків у кримінальному провадженні. Слідча суддя бере до уваги те, що скарга скаржника до прокурора вищого рівня є об`ємною, та у ній скаржник намагається підвести потенційне невчинення конкретних дій прокурорами, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року, до порушення ними розумних строків. У відповіді прокурор САП зазначає, що деякі дії (наприклад, закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 255 КК України) не треба було проводити через відсутність потреби та/або невідповідність таких процесуальних дій нормам КПК України. Він також зазначає, що проведення деяких дій (наприклад, проведення конкретних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні) є прерогативою сторони обвинувачення та, зокрема, органу досудового розслідування. 

У скарзі, яку скаржник подав слідчому судді, він зазначає лише про один аспект рішення прокурора САП, який і просить оцінити на предмет обґрунтованості, вмотивованості та законності. Скаржник стверджує, що із червня 2020 року окремий склад злочину, а саме участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, передбачений ч. 1 ст. 255 КК України, був декриміналізований (виключений). Проте, прокурор у кримінальному провадженні, порушуючи принцип розумних строків, досі не прийняв процесуального рішення про закриття провадження щодо ОСОБА_4 в цій частині. У своїй відповіді (рішенні) прокурор САП стверджує, що закон № 671-ІХ не скасував кримінальну відповідальність за участь у злочинній організації, а лише змінив структуру норми ст. 255 КК України, тому не було необхідності прийняти процесуальне рішення щодо закриття провадження щодо ОСОБА_4 в цій частині.

Щодо розумності строків, слідча суддя звертає увагу на те, що зараз формальні строки (які чітко передбачені КПК України) досудового розслідування дотримані. Разом з тим, строк досудового розслідування, як і будь-який строк у кримінальному процесі, має відповідати вимогам щодо розумності строку. Розумний строк визначається відповідно до обставин справи, що вимагає оцінки в цілому. Хоча окремі стадії провадження можуть провадитись з прийнятною тривалістю, загальна тривалість процесу може, однак, перевищити «розумний строк». Критеріями оцінки розумності строку можуть бути, зокрема, складність справи, поведінка учасників кримінального провадження, а також відповідних органів. 

Кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України). Особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження (ч. 1 ст. 283 КПК України). З урахуванням цього положення та інших загальних положень щодо закінчення досудового розслідування, слідча суддя встановлює, чи є у діях чи бездіяльності процесуального керівника у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року, ознаки поведінки, що порушує критерії розумності строку у кримінальному провадженні. Скаржник у клопотанні окреслює лише один із аспектів, який він просить оцінити (незакриття провадження щодо ОСОБА_4 у частині вчинення злочину участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією), а тому слідча суддя розглядає лише цей аспект у межах цього провадження.

Разом із тим, важливо визначити, яка позиція прокурора САП, виконувача обов`язків керівника САП ОСОБА_5 , з цього приводу була викладена саме у його рішенні у формі листа № 16/1/3-26053-20 (16/1/3-927ВИХ-21) від 06.01.2021 року про відмову у задоволенні його скарги на недотримання розумних строків, поданої в інтересах ОСОБА_4 05.10.2020 року, бо саме це рішення оскаржує скаржник. Оскільки у ч. 2 ст. 308 КПК України зазначається, що прокурор вищого рівня зобов`язаний розглянути скаргу та у разі наявності підстав для її задоволення надати відповідні вказівки, рішення прокурора за результатами розгляду скарги має враховувати обґрунтування, яке зазначив суб`єкт звернення зі скаргою. Його позиція викладена кількома абзацами вище.

Таким чином, слідча суддя оцінює доводи скаржника та прокурора САП щодо обов`язку вчинення або невчинення дій із закриття провадження щодо ОСОБА_4 у частині участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, а також необхідність негайного вчинення таких дій з урахуванням об`єктивних вимог кримінального процесуального законодавства та загальних засад кримінального законодавства.

Частина 1 статті 255 КК України на момент повідомлення ОСОБА_4 про підозру була викладена таким чином:

«Створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп — караються позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років.» 

Відповідно до повідомлення про підозру від 07.04.2017 року, ОСОБА_4 підозрюється в умисній участі в період з вересня 2010 року по теперішній час в злочинній організації ОСОБА_7 з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, а також в участі у злочинах, вчинюваних такою організацією, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України.

Так, згідно із ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ст. 5 КК України:
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Закон України № 671-ІХ від 04.06.2020 року змінив структуру статті 255 КК України, розділивши склади злочинів в окремі частини статті. Таким чином, теперішня редакція, зокрема, виглядає так:
«1. Створення злочинної організації, керівництво такою організацією або її структурними частинами - караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
2. Участь у злочинній організації - карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища, - караються позбавленням волі на строк від восьми до тринадцяти років з конфіскацією майна.
4. Створення злочинної спільноти, тобто об`єднання двох чи більше злочинних організацій, керівництво такою спільнотою - караються позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна.
5. Дії, передбачені частинами першою, другою або четвертою цієї статті, вчинені особою, яка здійснює злочинний вплив або є особою, яка перебуває у статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі «вора в законі», - караються позбавленням волі на строк від дванадцяти до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна.»

У п. 1 правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 7 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17), зазначено, що вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК України, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки — встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Оскільки зміни щодо скасування кримінальної відповідальності за діяння (злочин) участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією було внесено до законодавства ще у червні 2020 року, станом на зараз відповідний процесуальний керівник у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року мав постановити рішення, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. 

Беручи до уваги оцінку обставин, зазначену вище, слідча суддя приходить до висновку, що рішення у формі листа № 16/1/3-26053-20 (16/1/3-927ВИХ-21) від 06.01.2021 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 на недотримання розумних строків, поданої в інтересах ОСОБА_4 05.10.2020 року, не ґрунтується на нормах кримінального процесуального та кримінального законів. Окрім того, вимоги ухвал слідчих суддів ВАКС від 12.11.2020 року та від 16.12.2020 року не були враховані. 

Слідча суддя також звертає увагу на те, що рішення прокурора вищого рівня про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків під час досудового розслідування оскаржуються у порядку, передбаченому Главою 26. Там також зазначено про повноваження слідчого судді, які той може реалізувати через рішення слідчого судді за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги (ч. 2 ст. 307 КПК України). Таким чином, слідча суддя уповноважена прийняти рішення, яким може зобов`язати прокурора вчинити певну дію. Такою дією, з урахуванням положень ст. 308 КПК України, є надання відповідному прокурору обов`язкових для виконання вказівок щодо строків прийняття процесуального рішення відповідно до вимог кримінального законодавства. 

З урахуванням викладеного, керуючись ст. 110, 303-308 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ОСОБА_4 , на рішення (лист) прокурора про відмову у задоволенні скарги на недотримання розумних строків — задовольнити частково.

Скасувати рішення, у формі листа,  виконувача обов`язків керівника САП Офісу Генерального прокурора  ОСОБА_5  № 16/1/3-26053-20 (16/1/3-927ВИХ-21) від 06.01.2021 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 від 05.10.2020 року на недотримання розумних строків у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року у частині відмови у задоволенні скарги скаржника на недотримання розумних строків з підстав неприйняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження № 42017000000001246 від 25.04.2017 року стосовно ОСОБА_4 за відповідним складом злочину — участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією.

Зобов`язати виконувача обов`язків керівника САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 надати відповідному прокурору обов`язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 42017000000001246 від 25.04.2017 року.

Щодо інших прохань скаржника — постановити відмову.

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її оголошення.
Слідча суддя   	ОСОБА_1