ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" лютого 2021 р.           Справа№ 910/17341/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Поляк О.І. 
 
при секретарі судового засідання : Кубей В.І. 
за участю представників сторін: 
від позивача: не прибув;
від відповідача 1: не прибув;
від відповідача 2:  Колошина О.В. 
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 року (повний текст складено 09.11.2020 року)
у справі № 910/17341/20 (суддя: Пукшин Л.Г.)
за заявою Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль"
до    відповідачів  Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго"
Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро"
про    забезпечення позову (до подання позовної заяви)

                                                        ВСТАНОВИВ: 
          Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" звернулось до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову, в якій просить суду вжити захід забезпечення позову у вигляді заборони ДПЗД "Укрінтеренерго" вчиняти будь-які дії з обмеження постачання та/або розподілу (передачі) електричної енергії АТ "Криворізька теплоцентраль" за договором про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" від 27.10.2020 року.
          Крім того, заявник просив  суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" відновити постачання електричної енергії Акціонерного товариства  "Криворізька теплоцентраль" за договором про постачання електричної енергії споживачу №195 від 30.03.2020 року.
          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 року у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" про забезпечення позову відмовлено.
           Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвали Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 року  у справі № 910/17341/20 повністю і ухвалити нове рішення, яким заяву Акціонерного товариства  "Криворізька теплоцентраль" задовольнити повністю.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права.
          Крім того,  суд першої інстанції  не досліджував та не з`ясовував   обставини, викладені  в заяві  про забезпечення позову, не відокремив їх від майбутнього предмету позову.
          Так, за твердженням скаржника, попередження про припинення постачання електричної енергії від 27.10.2020 року адресоване відповідачем позивачу, призведе до незворотніх наслідків, в результаті чого  позивач зазнає значних фінансових втрат.   
          При цьому, скаржник вказав, що даний захід забезпечення позову  є спів мірними  з заявленими вимогами, оскільки такий тимчасово унеможливить вчинення дій щодо припинення постачання  електричної енергії, наявність чи відсутність  у відповідача права щодо якого буде досліджено у цій справі.  
          Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2020 року справу № 910/17341/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі № 910/17341/20 залишено без руху.
          Апелянтом протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху було усунено недоліки.
          Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2020 року, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/17341/20  нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Майданевич А.Г., Поляк О.І.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 року прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" у складі: головуючого судді - Сулім В.В., суддів: Майданевич.А.Г., Поляк О.І. до свого провадження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 року у справі № 910/17341/20 та призначено розгляд апеляційної скарги на 21.01.2021 року.
           12.01.2021 року на електронну адресу суду надійшло клопотання від відповідача 2 про відкладення розгляду справи призначеної на 21.01.2021
          Крім того, 14.01.2021 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача 2 до суду надійшло клопотання про відкладення справи.
          В судове засідання 21.01.2021 учасники справи не з`явились, не зважаючи на належне  повідомлення  про дату, час та місце розгляду справи шляхом направлення на адреси відповідної ухвали суду про призначення  справи до розгляду.
Враховуючи те, що апеляційна скарга надійшла до суду без матеріалів справи №910/17341/20, та на момент проведення судового засідання, витребуванні матеріали справи не надійшли до Північного апеляційного господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відкладення справи та повторного витребування матеріалів справи № 910/17341/20 .
          Північний апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 року у справі № 910/17341/20  на 16.02.2021 року своєю ухвалою від 21.01.2021 року.
          Відповідачі своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.                     
          Представник відповідача 2 в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 16.02.2021 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста  Києва без змін.  
          Представники  позивача та відповідача  1 у судове засідання 16.02.2021 року  не з`явилися. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 року.
          Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строк для перегляду ухвали  місцевого господарського суду, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки ухвали  Господарського суду міста Києва  в апеляційному порядку за відсутності представників позивача та відповідача 1,  які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання. 
          Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що ухвала  Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга    Товариства з обмеженою відповідальністю "Континіум - Трейд"- частковому задоволенню, з наступних підстав. 
          Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
          За положеннями ч. 1   ст. 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
          Відповідно до   ст. 136 Господарського процесуального кодексу України   господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених   ст. 137 цього Кодексу   заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          Згідно зі   ст. 137 Господарського процесуального кодексу України   позов забезпечується, у тому числі, забороною відповідачу вчиняти певні дії (п. 2 ч.1   ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).
          Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4   ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).
          Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
          Заходи забезпечення позову повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19).
          У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
          Якщо позивач звертається до суд з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18).
          Під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 17.12.2018 року у справі №914/970/18).
          Поряд з викладеним, вирішуючи питання про забезпечення позову та виходячи з приписів ст.ст.   13,   15,   74  Господарського процесуального кодексу України   (змагальність сторін та пропорційність у господарському судочинстві, обов`язок доказування і подання доказів), особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою та подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
          В обґрунтування вжиття заходів забезпечення позову, заявник вказує,  що невжиття заявлених позивачем заходів забезпечення позову може призвести до порушення прав та інтересів позивача у вигляді відключення від електропостачання, що в свою чергу призведе до нівелювання функції судового рішення, як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів позивача, у випадку прийняття судом рішення про задоволення поданого позивачем позову в межах справи.
          За твердженням заявника, невжиття заходів забезпечення позову, унеможливить ефективний захист щодо відшкодування збитків та оспорювання прав позивача на отримання електричної енергії, оскільки протягом судового розгляду справи позивач не буде мати змогу отримувати послуги з постачання та розподілу електричної енергії внаслідок припинення їх надання з боку ДПЗД "Укрінтеренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро".
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги;
- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;
- імовірності ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту (поновлення) прав та інтересів позивача в разі невжиття таких заходів;
- запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Так, згідно  ст.ст.   73,   74,   77,   79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Належними згідно   ст. 76 Господарського процесуального кодексу України   є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
          Таким чином, апеляційна колегія зазначає, що достатньо обґрунтованим для забезпечення позову   є підтверджена доказами   наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).   Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
          Отже, при поданні заяви про забезпечення позову, заявник повинен обов`язково надати докази щодо наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
          Як вбачається із матеріалів оскарження, предметом спору, зокрема  є    відшкодування збитків завданих одностороннім розірванням договору про постачання електричної енергії споживачу №195 від 30.03.2020 року та підключення до Типового договору      про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" від 27.10.2020 року.
          При цьому вимоги заяви про забезпечення позову заявником викладені у формі заборони ДПЗД "Укрінтеренерго" вчиняти будь-які дії з обмеження постачання та/або розподілу (передачі) електричної енергії АТ "Криворізька теплоцентраль" за договором про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" від 27.10.2020 року та зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" відновити постачання електричної енергії АТ "Криворізька теплоцентраль" за договором про постачання електричної енергії споживачу №195 від 30.03.2020 року.
З огляду на викладене, колегія суддів відзначає про відсутність  зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги (відшкодування збитків).
          При цьому, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що обраний позивачем захід забезпечення позову, фактично спрямований на вирішення спору по суті без врахування зв`язку з предметом позовних вимог та встановлення усіх необхідних фактичних обставин справи, що суперечить ч. 11   ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.
          Відповідно до ч. 11   ст. 137 Господарського процесуального кодексу України   не допускається вжиття заходів забезпечення позову,  які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
          Крім того, матеріали оскарження не містять, а скаржником не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів, що невжиття заявлених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.
          Твердження скаржника, що  даний захід забезпечення позов  є спів мірними  з заявленими вимогами, оскільки такий тимчасово унеможливить вчинення дій щодо припинення постачання  електричної енергії, наявність чи відсутність  у відповідача права щодо якого буде досліджено у цій справі  спростовується вищевикладеним.
          Також, звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не сказав в чому саме полягає порушення норм матеріального і процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення, а лише зацитував в апеляційній скарзі відповідні норми права.
          Таким чином, доводи, викладені в апеляційній скарзі про порушення і неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваної  ухвали не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які послався   місцевий господарський суд.
          Не дають підстав для скасування ухвали суду першої інстанції також інші, зазначені у апеляційній скарзі, аргументи позивача, позаяк вони не применшують і не змінюють основних правових висновків та мотивів суду.
          При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).
          Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення  (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). 
          Отже, зазначені в апеляційних скаргах доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду ухвали судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.   
          Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

                                                            ПОСТАНОВИВ:
                    
           1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 року у справі № 910/17341/20   залишити без задоволення.
           2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 року у справі №910/17341/20 залишити без змін.
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
           4.   Матеріали оскарження №910/17341/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не може бути оскаржена до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                О.І. Поляк

       Дата складення повного тексту 10.03.2021 року у  зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. на лікарняному та перебуванням судді Суліма В.В. на навчанні у Національній школі суддів України.