ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 826/18114/16
адміністративне провадження № К/9901/33132/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М., 

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №826/18114/16
за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Багатопрофільне підприємство «Атілос» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство «Міськсвітло» Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2020 року (колегія суддів: головуючий суддя Катющенко В.П., судді Кармазін О.А., Скочок Т.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року (колегія суддів: головуючий суддя Чаку Є.В., судді Федотов І.В., Сорочко Є.О.), 
          
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1.          Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство «Міськсвітло» Дніпровської міської ради, в якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2122-р/пк-ск від 26.10.2016, яким зобов`язано Комунальне підприємство «Міськсвітло» Дніпровської міської ради (далі - КП «Міськсвітло») відмінити процедуру закупівлі « 27.40.3 лампи та світильники, інші (Єдиний закупівельний словник 31527200-8. Світильники зовнішнього освітлення). Світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 45 Вт в плановій кількості 115 штук; світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 120 Вт в плановій кількості 387 штук» [оголошення №152800, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 №143 (29.07.2016)].
1.2.          Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2122-р/пк-ск від 26.10.2016 безпідставно задоволено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нью Лайт» (далі - ТОВ «Нью Лайт», скаржник), зобов`язано КП «Міськсвітло» ДМР відмінити процедуру закупівлі « 27.40.3 лампи та світильники, інші (Єдиний закупівельний словник 31527200-8. Світильники зовнішнього освітлення). Світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 45 Вт в плановій кількості 115 штук; світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 120 Вт в плановій кількості 387 штук» [оголошення №152800, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 №143 (29.07.2016)]. ТОВ «Атілос» вважає, що оскаржуване рішення АМК України є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, порушує основоположні принципи здійснення закупівель, воно оприлюднене з порушенням строків, в ньому встановлено хибні висновки щодо відсутності у паспортах світильників інформації стосовно управління світильниками по двопровідній лінії електропостачання та щодо неможливості усунути дані порушення. 
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. 
2.1.          Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2122-р/пк-ск від 26.10.2016, яким зобов`язано Комунальне підприємство «Міськсвітло» Дніпровської міської ради (відмінити процедуру закупівлі « 27.40.3 лампи та світильники, інші (Єдиний закупівельний словник 31527200-8. Світильники зовнішнього освітлення). Світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 45 Вт в плановій кількості 115 штук; світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 120 Вт в плановій кількості 387 штук» [оголошення №152800, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 №143 (29.07.2016)].
2.2.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що, відповідач розглянув скаргу та прийняв оскаржуване рішення на її підставі поза межами одержаної за скаргою інформації, що є порушенням частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII, відповідно до якої орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Антимонопольний комітет України звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати їх та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
3.1.          Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
3.2.          Вказує, що при розгляді цієї справи суди першої та апеляційної інстанцій не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме: Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII. На його думку, спірні правовідносини виникли на підставі Закону України «Про здійснення публічних закупівель» № 1197-VIII, оскільки спірна процедура закупівлі оголошена відповідно до Закону № 1197-VIII, а тому відповідно до пункту сьомого Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922-VIII ця процедура закупівлі як така, що розпочата до введення в дію цього Закону, завершується відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
3.3.          При цьому вказує, що Закон № 1197-VIII передбачає інший порядок проведення процедур закупівель Замовниками, а також інший порядок оскарження та розгляду скарг органом оскарження. 
3.4.          Наголошує, що стаття 29 Закону України «Про здійснення публічних закупівель» імперативно визначає, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів.
3.5.          Зазначає, що відхиливши пропозицію скаржника та не відхиливши пропозиції ТОВ «БП «Атілос» і ТОВ «Енерджи Лайт Електронікс», які не відповідали умовам документації, та допустивши їх до процедури  оцінки, замовник застосував дискримінаційний підхід та порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.
4.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, за змістом якого повідомив про свою незгоду з викладеними у ній доводами та зазначив свою думку про те, що оскаржувані рішення є такими, що ухвалені відповідно до норм матеріального та процесуального права з повним з`ясуванням всіх обставин справи, а тому не підлягають скасуванню у касаційному порядку. Просить скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
4.1.          Крім цього, зазначає про безпідставність висновку Колегії про те, що у паспортах світильників відсутня інформація стосовно управління світильниками по двопровідній лінії електропостачання, оскільки вказане спростовується дійсними обставинами справи та наданими на процедуру закупівлі документами.
4.2.          Також вказує про помилковість висновку Колегії про неможливість усунути виявлене порушення процедури закупівель, оскільки ТОВ «БП «Атілос» є виробником предмету закупівлі і при наявності такого порушення, яке в спірних правовідносинах має формальні ознаки, останнє може бути усунуте шляхом надання додаткового технічного паспорту на предмет закупівель.
4.3.          Вважає, що в цьому випадку відбулося грубе порушення законодавства з метою спотворення конкурсних торгів та відміни їх результатів.  
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5.          29.07.2016 року КП «Міськсвітло» оприлюднено на веб-порталі tender.me.gov.ua оголошення №152800, бюлетень від 29.07.2016 року №143, про проведення закупівлі « 27.40.3 лампи та світильники, інші (Єдиний закупівельний словник 31527200-8. Світильники зовнішнього освітлення). Світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 45 Вт в плановій кількості 115 штук; світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 120 Вт в плановій кількості 387 штук».
6.          Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, яке відбулось 31.08.2016, пропозиції конкурсних торгів надали наступні учасники: ТОВ «Лед Лайт Солюшнз», ТОВ «Євро-Контракт», ТОВ «Нью Лайт», ТОВ «Тесла Зет»,  ТОВ «Атілос», ТОВ «Енерджи Лайт Електронікс», ТОВ «Стем-Авто», ТОВ «Тепломир Днепр»,  ТОВ «Електронік Технолоджі».
7.          Згідно із копією протоколу  оцінки пропозицій конкурсних торгів від 07.09.2016 року до процедури оцінки були допущені пропозиції ТОВ «Атілос» та ТОВ «Енерджи Лайт Електронікс». Інші пропозиції відхилено.
8.          Не погоджуючись з таким рішенням замовника ТОВ «Нью Лайт» подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель скаргу щодо порушення КП «Міськсвітло» Дніпропетровської міської ради порядку проведення процедури закупівлі. У скарзі ТОВ «Нью Лайт» просило скасувати протокол від 07.09.2016 року б/н в частині відхилення пропозиції ТОВ «Нью Лайт» та скасувати протокол оцінки пропозицій і зобов`язати комітет конкурсних торгів замовника провести повторну оцінку пропозицій.
9.          Рішенням №2122-р/пк-ск від 26.10.2016 року відповідач вказану скаргу задовольнив та зобов`язав КП «Міськсвітло» Дніпровської міської ради відмінити процедуру закупівлі « 27.40.3 лампи та світильники, інші (Єдиний закупівельний словник 31527200-8. Світильники зовнішнього освітлення). Світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 45 Вт в плановій кількості 115 штук; світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 120 Вт в плановій кількості 387 штук» [оголошення №152800, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.07.2016 року №143 (29.07.2016)].
10.          Вважаючи таке рішення Колегії АМК протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування          
11.          Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
13.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
14.          За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. 
VI. Позиція Верховного Суду
15.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
17.          Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
18.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку з прийняттям Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення №2122-р/пк-ск від 26.10.2016, яким зобов`язано Комунальне підприємство «Міськсвітло» Дніпровської міської ради відмінити процедуру закупівлі.
19.          Вказане рішення оскаржується позивачем, оскільки, на його думку, є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, порушує основоположні принципи здійснення закупівель, оприлюднене з порушенням строків, містить хибні висновки про відсутність у паспортах світильників інформації стосовно управління світильниками по двопровідній лінії електропостачання та щодо неможливості усунути ці порушення. 
20.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого. 
21.          Предметом судового контролю в цій й справі є вказане рішення Колегії, яке належить оцінити на предмет його відповідності вимогам частини другої статті 2 КАС України, а саме:  чи прийняте воно 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
22.          Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23.          Указана норма Основного Закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
24.          «На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.
25.          «У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень,не перевищуючи їх.
26.          «У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.
27.          Під час розгляду справи в суди попередніх інстанцій встановили, що спірне рішення  Колегії прийняте за результатами розгляду скарги ТОВ «Нью Лайт» вих.127 від 15.09.2016 (вх.№8-20/3076-ДЗ від 16.09.2016), за якою вказане товариство не погоджувалось з рішенням Замовника в частині відхилення його пропозиції.
28.          Крім цього, суди встановили, що ця скарга подана в межах процедури закупівлі, оголошеної КП «Міськсвітло» Дніпровської міської ради, оголошення про яку  оприлюднено на веб-порталі tender.me.gov.ua 29.07.2016 року №152800, бюлетень від 29.07.2016 року №143, про проведення закупівлі « 27.40.3 лампи та світильники, інші (Єдиний закупівельний словник 31527200-8. Світильники зовнішнього освітлення). Світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 45 Вт в плановій кількості 115 штук; світильники світлодіодні споживчою потужністю не більше 120 Вт в плановій кількості 387 штук».
29.          Одним із доводів касаційної скарги скаржник зазначив про застосування судами норм матеріального права, а саме: застосування Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII в той час, коли до спірних правовідносин підлягав застосуванню Закону України «Про  здійснення публічних закупівель» № 1197-VIII. Оскільки спірна процедура закупівлі оголошена відповідно до Закону № 1197-VIII, тому скаржник з посиланням на пункт 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922-VIII наполягає на тому, що ця процедура закупівлі як така, що розпочата до введення в дію цього Закону, завершується відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
30.           Суд апеляційної інстанції аналогічні доводи відповідача в апеляційній скарзі визнав необгрунтованими та не прийняв до уваги з тих підстав, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» втратив чинність на підставі Закону № 922-VIII від 25.12.2015 року з 01.08.2016 року, а Закон України «Про публічні закупівлі» діє з 01.04.2016 року. За цих обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що станом на час прийняття оскаржуваного рішення №2122-р/пк-ск від 26.10.2016 року діяв саме Закон України «Про публічні закупівлі», а тому саме його норми підлягають застосуванню в даному випадку.
31.          Щодо вказаного Верховний Суд зазначає таке.
32.          Відповідно до пункту 1 Розділу IX ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію:
з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання;
з 1 серпня 2016 року - для всіх замовників.
33.          Пунктом 3 цього ж розділу установлено, що з 1 квітня 2016 року, але не раніше дня набрання чинності цим Законом, Закон України «Про здійснення державних закупівель» не застосовується до центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.
34.          Отже, з 1 квітня 2016 року  Закон України «Про здійснення державних закупівель» не застосовується до центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.
35.          Крім цього, пунктом 7 Розділу IX ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
36.          За цих обставин Верховний Суд резюмує, що для надання відповіді на питання правового регулювання спірних правовідносин першочергово слід встановити час початку спірної процедури закупівлі та чи є Комунальне підприємство «Міськсвітло» Дніпровської міської ради замовником, що здійснює діяльність в окремих сферах господарювання.
37.          Суди попередніх інстанцій встановили, що оголошення про спірну процедуру закупівлі оприлюднено на веб-порталі tender.me.gov.ua 29.07.2016 року. 
38.          Згідно із пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: 
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; 
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; 
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
39.          До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;
наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
40.          Діяльністю в окремих сферах господарювання є діяльність, що здійснюється в одній або декількох з сфер, визначених у пункті 4 частини першої статті 1 Закону, виходячи зі змісту Закону.
41.          Разом з тим існують виключення, у разі наявності яких діяльність не вважається діяльністю в окремих сферах господарювання.
42.          Так, згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону не вважається діяльністю в окремих сферах господарювання така діяльність:
виробництво та постачання теплової енергії до мереж загального користування, якщо таке виробництво є наслідком іншої виробничої діяльності замовника, крім діяльності, що здійснюється у сферах, визначених у цьому пункті, при цьому постачання теплової енергії здійснюється лише в цілях економної експлуатації виробничих потужностей замовника, а доходи від цієї діяльності не перевищують 20 відсотків середньорічного доходу за попередні три роки, включаючи дохід за поточний рік;
виробництво, передача та постачання електричної енергії до мереж загального користування, якщо таке виробництво, передача та постачання є необхідними для споживання самим замовником для здійснення іншої виробничої діяльності, крім діяльності, що провадиться у сферах, визначених у цьому пункті, а обсяг постачання електричної енергії замовником до мереж загального користування залежить від рівня його власного споживання, за умови, що власне споживання є не меншим ніж 70 відсотків загального обсягу виробленої замовником електроенергії, розрахованого за середньорічними показниками виробництва за попередні три роки, включаючи показники за поточний рік;
виробництво, транспортування та постачання питної води в мережі загального користування, якщо таке виробництво, транспортування та постачання є необхідними для споживання самим замовником для здійснення іншої виробничої діяльності, крім діяльності, що провадиться у сферах, визначених у цьому пункті, а обсяг постачання питної води замовником для загального користування залежить від рівня його власного споживання, за умови, що власне споживання є не меншим ніж 70 відсотків загального обсягу виробленої замовником питної води, розрахованого за середньорічними показниками виробництва за попередні три роки, включаючи показники за поточний рік.
43.          Разом з тим юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, самостійно визначають наявність хоча б однієї з передбачених Законом ознак та приналежність до замовників у розумінні абзацу п`ятого пункту 9 частини першої статті І Закону.
44.          Таким чином, у разі якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом та одночасно відповідають хоча б одній з ознак, визначених у абзацах шостому та сьомому пункту 9 частини першої статті 1 Закону, то такі суб`єкти є замовниками у розумінні абзацу п`ятого пункту 9 частини першої статті 1 Закону та мають здійснювати закупівлі з дотриманням вимог цього Закону.
45.          При цьому, у разі якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, але не відповідають жодній з ознак, визначених цим Законом, то такі суб`єкти не є замовниками у розумінні абзацу п`ятого пункту 9 частини першої статті 1 Закону.
46.          Втім, суди попередніх інстанцій не встановили відповідність третьої особи в справі вказаним ознакам.
47.          Суд першої інстанції не звернув увагу на вказані норми права та не перевірив їх на предмет застосовності до спірних правовідносин. Суд апеляційної інстанції, надаючи висновок про застосовність до спірних правовідносин Закону № 922-VIII, не встановив означених обставин.
48.          Однак, без їх з`ясування неможливо однозначно стверджувати, що спірні правовідносини регулюються Законом України «Про публічні закупівлі».
49.          Таким чином, Верховний Суд констатує порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, тобто недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів.
50.          У свою чергу, Верховний Суд наголошує, що суд касаційної інстанції, в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства, обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
51.          Проте, оскільки встановлення цих фактичних обставин має значення для правильного вирішення справи, Верховний Суд акцентує, що зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні.
52.          Відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій), суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
53.          Згідно зі статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
54.          Статтею 77 цього Кодексу встановлено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів. 
55.          Приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
56.          Отже, Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів та оскаржувані судові рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.   
57.          За правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
58.          Приписами частини 4 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
59.          Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені судом першої інстанції та не виправлені судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
60.          За цих обставин Верховний Суд доходить висновку про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції для встановлення вказаних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
61.          Під час нового розгляду справи судам необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку наявним у справі належним та допустимим доказам з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також судам слід врахувати наведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об?єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку. 
62.          Отже, касаційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає частковому задоволенню.
VIІ. Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:          
1.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року задовольнити частково.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року в цій справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий                                                                                                     О.А. Губська

Судді                                                                                                                 М.В. Білак   
                                                                                        
                                                                                                             Н.М. Мартинюк