Постанова
Іменем України
 
03 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 501/2668/18
провадження № 51-6093км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                               ОСОБА_6 ,
засудженого                           ОСОБА_7 ,
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 червня 2020 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018160160000714, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорноморськ Одеської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 152 КК України.
Рух справи, короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені обставини
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки 6 місяців, за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 10 років 6 місяців. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. 
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. 
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26 липня 2018 року до набрання вироком законної сили. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника  ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вказаний вирок суду – без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 березня 2020 року скасовано ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 червня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 26 липня 2018 року, приблизно о 10 год 20 хв., він, маючи умисел на викрадення малолітньої дитини, на дитячому майданчику по 
АДРЕСА_2 підійшов до малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, використовуючи обман, запропонував йому піти до нього додому пограти в комп’ютерні ігри, на що потерпілий погодився. ОСОБА_7 , усвідомлюючи малолітній вік потерпілого, використовуючи свою перевагу в силі, взяв ОСОБА_8 за руку та повів до себе додому у квартиру АДРЕСА_3 . По дорозі, коли потерпілий почав чинити опір ОСОБА_7 , прохаючи його відпустити, останній почав погрожувати потерпілому фізичною розправою та став наносити йому удари гіллям дерев по сідницях, завдаючи фізичних страждань. Привівши ОСОБА_8 додому, ОСОБА_7 з метою  попередження вчинення опору потерпілим завдав йому близько 20 ударів ременем по сідницях. 
Цього ж дня, в період часу з 10 год 20 хв. до 12 год, ОСОБА_7 з метою задоволення статевої пристрасті, користуючись безпорадним станом малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , посягаючи на статеву недоторканність та нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітнього, згвалтував його, вчинивши з ним дії сексуального характеру, пов`язані з анальним та оральним проникненням в його тіло з використанням геніталій та іншого предмета, тобто зґвалтував малолітнього ОСОБА_8 . Під час зґвалтування ОСОБА_7 застосовував фізичне насильство щодо ОСОБА_8 , завдаючи удари руками по статевим органам потерпілого та ременем по сідницях, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок та ухвалу в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а в іншій частині судові рішення залишити без зміни. 
Зазначає, що станом на 26 липня 2018 року, тобто на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, дії сексуального характеру, пов`язані з анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи не були зґвалтуванням, а містили склад злочину, передбаченого ст. 153 КК України. Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 152 КК України, з урахуванням змін внесених Законом України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, які набрали чинності 11 січня 2019 року та погіршили становище засудженого, вказує на порушення вимог ч. 2 ст. 5 КК України.
Вважає, що у порушення вимог ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в його апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх доводів скарги і не мотивував свого рішення належним чином. При цьому під час повторного апеляційного розгляду, не було виконано вказівок суду касаційної інстанції щодо надання правової оцінки приписам ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якими закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, не має зворотної дії у часі.  
Також захисник просить суд вирішити питання про доцільність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 
ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з виключною правовою проблемою.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив судові рішення залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ч. 2 вказаної статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Беручи до уваги те, що захисник не оскаржував вирок та ухвалу у частині  кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК України та призначення покарання за цим злочином, керуючись вимогами ст. 433 КПК України, колегія суддів не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Разом із тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо необхідності скасування вироку та ухвали в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України вухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів Верховного Суду вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України№ 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) та погіршення його правового становища, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 5 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як вбачається із матеріалів провадження, згідно з переданим до суду обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, тобто у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо малолітнього (т. 1, а. п. 2-8).
В подальшому прокурором обвинувальний акт було змінено (т. 2, а. п. 1-12), у зв`язку із набранням 11 січня 2019 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року. Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 152 КК України за кваліфікуючими ознаками: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь-якого іншого предмета (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років.
Так, на момент вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину, а саме 26 липня 2018 року, його дії охоплювались диспозицією ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону України № 2295-VIвід 01.06.2010 року) – задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо малолітнього, санкція якої передбачала покарання у виді позбавленням волі на строк від 10 до 15 років.
У зв`язку із набранням 11 січня 2019 року чинності Законом України 
№ 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, відбулась правова наступністьнорм кримінального закону, оскільки насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом було віднесено до різновиду зґвалтування.
Колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій та зазначає, що на час постановлення вироку кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_7 у первинній редакції обвинувального акту за ч. 3 ст. 153 КК України, відсутнє у законі України про кримінальну відповідальність, проте вказане діяння законодавцем було віднесено до диспозиції ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), за якою обвинувачується останній відповідно до зміненого прокурором обвинувального акту, при цьому, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони зазначених кримінальних правопорушень (ч. 3 
ст. 153 КК України в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року та ч. 4 
ст. 152 КК України в редакції Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) повністю співпадають.
Вищезазначене дозволяє дійти висновку, що зміна диспозицій ст. 152 та ст. 153 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки – криміналізацію окремих дій.                 Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Водночас, санкція ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) передбачає більш м`яке в порівнянні із санкцією ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону України № 2295-VIвід 01.06.2010 року) покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, що поліпшує становище ОСОБА_7 та має зворотну дію у часі.
Наведене узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 07 грудня 2020 року (справа 
№ 562/1629/17, провадження № 51-1416кмо20), відповідно до якого, зміна диспозицій ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 КК України у зв`язку з набранням чинності Законом 
№ 2227-VIII від 06 грудня 2017 року не свідчить про декриміналізацію чи навпаки – криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність. Крім цього, санкція ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017 року) пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями ч. 4 ст. 152 та 
ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції № 2295-VIвід 01.06.2010 року), що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії. Тому, в даному випадку, має місце застосування положень ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. 
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017 року), як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь-якого іншого предмета, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування), зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вирок суду першої інстанції в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи касаційної скарги є аналогічними доводам апеляційної скарги сторони захисту, які були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, з наданням на них вичерпних відповідей та докладних мотивів, з яких ці доводи були залишені без задоволення.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
На переконання колегії суддів, засудженому призначено покарання відповідно до приписів кримінального законодавства України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При його призначенні повною мірою враховано тяжкість вчиненого, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу винного, при цьому не було встановлено підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69-1 КК України, оскільки відсутня обставина, що пом`якшує покарання, яка передбачена 
п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України.  
З урахуванням викладеного колегія суддів не вбачає підстав, передбачених 
ст. 434-1 КПК України, для передачі кримінального провадження щодо 
ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки правовідносини, які мають місце в цьому провадженні, не містять виключної правової проблеми.
Таким чином, оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, які були б підставою для скасування або зміни судових рішень щодо  ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, то відсутні підстави для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                     ОСОБА_3