П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7131/20	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
                       головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Федусик А.Г.,	
судді –	Бойко А.В.,	
                                          при секретарі - Поповій К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

В С Т А Н О В И В:
В липні 2020 року ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України (надалі – відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати Наказ командира Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №146-АГ від 24.06.2020 року про підсумки службового розслідування в частині оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення зі служби за службовою невідповідністю»;
- визнати протиправним та скасувати Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №151-ОС від 25.06.2020 року в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас Збройних Сил України;
- визнати протиправним та скасувати Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №172-ОС від 14.07.2020 року в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та усіх видів забезпечення;
- зобов`язати Ізмаїльський загін морської охорони Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ: 43331273, інд. 68303, Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Портова, 1) поновити ОСОБА_1 на посаді кока-кулеметника катера морської охорони 1 рангу проекту 1400М «Гриф» №511 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України;
- стягнути з Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ: 43331273, інд. 68303, Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Портова, 1) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 25.06.2020 року до моменту поновлення на посаді.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що приймаючи рішення про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас Збройних Сил України відповідач вийшов за межі своїх повноважень, оскільки вказане суперечить вимогам п.26, п.27, п. 36, п. 267, п.270 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 та вимогам абзацу 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з 06.12.2019 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом на посаді кока-кулеметника катера морської охорони 1 рангу проекту 1400М «Гриф» №511 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України.
Згідно листа від 18.06.2020 року №16/81 зазначено, що Відділом внутрішньої та власної безпеки по Ізмаїльському прикордонному загону отримано дані щодо виникнення передумов до можливих негативних явищ, пов`язаних із вживанням спиртних напоїв під час виконання службових обов`язків окремими посадовими особами Ізмаїльського загону морської охорони.
Наказом Ізмаїльського загону морської охорони від 18 червня 2020 року №137-АГ «Про призначення службового розслідування» по факту виявлення 18.06.20 офіцером ВВБ на борту катера морської охорони 1 рангу проекту 1400М «Гриф» ВО-107 та малого катера морської охорони проекту «УМС-1000» ВG-16 військовослужбовців з ознаками вживання спиртних напоїв: головного старшину ОСОБА_2 , старшого матроса ОСОБА_3 , старшого матроса ОСОБА_4 
23 червня 2020 року за результатами проведення службового розслідування складено висновок, відповідно до якого встановлено факт вживання спиртних напоїв під час несення служби по охороні державного кордону 18.06.20 року з боку головного старшини ОСОБА_5 , старшого матроса ОСОБА_3 , старшого матроса ОСОБА_4 ..
Наказом командира Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №146-АГ від 24.06.2020 року про підсумки службового розслідування ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення зі служби за службовою невідповідністю» за порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України. На підставі цього було винесено Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної Служби України №151-ОС від 25.06.2020 року про припинення (розірвання) контракту, звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас Збройних Сил України.
Відносно вищевказаних осіб було складено протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-20 КУпАП та ч.2 ст.172-18 КУпАП.
Постановами Кілійського районного суду Одеської області від 25.06.2020 року позивача визнано винним у скоєнні вищевказаних адміністративних правопорушень та накладено стягнення у вигляді штрафів.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача став дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у перебуванні позивача в нетверезому стані під час проходження військової служби, що свідчить про порушення ним військової дисципліни та вимог військових статутів в частині недотримання морально-етичних норм поведінки військовослужбовця, відтак факт вчинення позивачем такого проступку, свідчить про правомірність та обґрунтованість оскаржуваних наказів в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення з військової служби.
Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Порядок та умови проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року (надалі - Закон №2232), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (надалі - Положення).
Відповідно до п.26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч.6 ст.26 Закону №2232.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року, зі змінами та доповненнями (далі - Дисциплінарний статут).
Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до ч.6 ст.4  вищевказаного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за рішенням суду позивача визнано винним у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.3 ст.172-20, ч.2 ст.172-18 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафів.
Скоєння таких адміністративних правопорушень позивач повністю підтверджує, вину свою визнає в повному обсязі, що підтверджується сплатою штрафів за вищевказані правопорушення.
Відповідно до ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Положеннями п.18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 року №111, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541 ( надалі - Інструкція №111).
П.18 Інструкції №111 визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок. 
Як вбачається з матеріалів справи, 18 червня 2020 року наказом №137-АГ призначено службове розслідування по факту виявлення 18.06.20 офіцером ВВБ на борту катера морської охорони 1 рангу проекту 1400 М «Гриф» BG-107 та малого катера морської охорони проекту «УМС-1000» BG-16 військовослужбовців з ознаками вживання спиртних напоїв: головного старшину ОСОБА_2 , старшого матроса ОСОБА_3 , старшого матроса ОСОБА_4 ..
Відповідно до висновку та матеріалів службового розслідування, затверджених 23.06.2020 року, факт вживання спиртних напоїв вищевказаними особами підтверджено. Як зазначено вище, даний факт позивачем не спростовується.
Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що перебування позивача під час проходження ним військової служби в нетверезому стані свідчить про порушення ним військової дисципліни та вимог військових статутів в частині недотримання морально-етичних норм поведінки військовослужбовців.
Відповідно до п.26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно з Законом.
Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку тощо.
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення.
Пунктом 30 Інструкції №111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Виявлений факт неналежного виконання позивачем обов`язків військової служби в силу приписів Закону №2232-ХІІ, Положення та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України може слугувати підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення, застосованого до позивача, відповідачем цілком обґрунтовано  зазначено, що порушення військової дисципліни було допущене військовослужбовцем, який проходить службу в умовах особливого періоду, що дискредитує Державну прикордонну службу України і підриває її імідж, негативно впливає на рівень особистої дисципліни військовослужбовців, особливо в час загострення суспільно-політичної ситуації в державі.
Колегія суддів зазначає, що один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнена особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 по справі №826/1610/18.
За фактом вчинення дисциплінарного проступку, обставини якого встановлено та доведено в рамках службового розслідування, може бути реалізовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю, яке є окремою підставою для звільнення.
Враховуючи вищенаведене, відповідачем правильно кваліфіковано дії позивача як вчинення дисциплінарного проступку, а застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення зі служби, є вірним, оскільки перебування в нетверезому стані під час виконання завдань з охорони державного кордону є грубим порушенням службової дисципліни, принижує та дискредитує як самого військовослужбовця, так і орган Державної прикордонної служби в цілому.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є правомірним та пропорційним заходом дисциплінарного стягнення.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 26 лютого 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Федусик А.Г.    Бойко А.В.