ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня  2021 року
м. Київ
справа № 225/1016/18
провадження № 51–4641км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області             від 22 січня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 липня  2020 року у кримінальному провадженні № 12018050220000134 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 22 січня           2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 309 КК на строк  1 рік, за ч. 1 ст. 317 КК на строк               3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк          3 роки. 
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 грудня 2017 року та остаточно визначено йому  покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_7 29 січня 2018 року близько 11:00 у квартирі за місцем проживання у м. Торецьку Донецької області шляхом випарювання харчового маку виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,227 г,який почав зберігати у себе вдома для особистого вживання без мети збуту до його виявлення та вилучення працівниками поліції цього ж дня о 15:30. 
Крім того, у проміжок з 11:30 до 11:45 цього дня ОСОБА_7 надав безкоштовно своїм знайомим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у своєму помешканні приміщення кухні для незаконного вживання ними опію ацетильованого. 
При перегляді вироку 28 липня 2020 року Донецький апеляційний суд його змінив і призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 1 ст. 317 КК  у виді позбавлення волі на строк 3 роки.           На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк                 3 роки і відповідно до ч. 1 ст. 71 КК приєднав до цього покарання частину невідбутого ним покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 грудня 2017 року, та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку зібраним у справі доказам, необґрунтовано визнав ці докази належними та допустимими і безпідставно постановив відносно ОСОБА_7 обвинувальний вирок.
На думку захисника, надані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки ОСОБА_7 не є власником квартири,  в якій було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб. При цьому звертає увагу на те, що з огляду на висновок судової психіатричної експертизи в матеріалах кримінального провадження добровільність надання останнім згоди на обшук його житла працівниками поліції є сумнівною. Також вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що згідно з висновками  експерта від 31 січня 2018 року № 10 і 11 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вживали наркотичні засоби 30, а не 29 січня 2018 року, як зазначено у вироку. 
Стверджує, що захисник ОСОБА_10 , який здійснював захист інтересів          ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, формально виконував покладені на нього обов`язки, що призвело до несправедливого розгляду справи судом першої інстанції. Вважає, що поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишились дані про особу засудженого, який є інвалідом 3 групи, має ряд важких захворювань і перебуває на обліку у лікаря-психіатра.     
На думку захисника, при перегляді вироку апеляційний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги і не навів у своїй ухвалі  підстав з яких визнав ці доводи необґрунтованими, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція учасників в суді касаційної інстанції 
Прокурор просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення без зміни. 
Інші учасники в судове засідання не з`явились. Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просив розглядати справу у відсутності сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При касаційному перегляді судових рішень колегія суддів виходить із обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, є аналогічними тим, що були викладені ним в апеляційній скарзі та ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який дав на них умотивовані відповіді у своєму рішенні.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів суд першої інстанції обґрунтував:  показаннями самого засудженого ОСОБА_7 щодо фактичних обставин справи, а також свідків: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (кожний з яких окремо пояснив, що у вказаний у вироку день були в квартирі засудженого де разом вживали спиртні напої, а потім останній пригостив їх опієм, який сам приготував), ОСОБА_11 (сусідки та понятої, яка пояснила, що ОСОБА_7 проживає у вказаній квартирі з 2014 року, час від часу бачила його в стані сп`яніння, в той день у під`їзді був сильний запах ацетону і при огляді квартири працівниками поліції останній не заперечував, що варив опій); протоколом огляду місця події від 29 січня 2018 року (з фототаблицями) проведеного з дозволу ОСОБА_7 (т. 1, а.к.п. 67, який в судовому засіданні підтвердив, що дав добровільну згоду працівникам поліції на огляд його житла); протоколами слідчих експериментів від 27 лютого 2018 року проведених за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; висновками експертиз: дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 07 лютого                2018 року № 3/12-103 (вилучена при огляді місця події речовина є опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,227 г), судово-медичних від 31 січня 2018 року № 10, 11 (підтверджено наявність слідів немедичних ін`єкцій (вживання наркотичних речовин) у ОСОБА_8 та          ОСОБА_9 ); ухвалою слідчого судді Дзержинського міського суду Донецької області від 30 січня 2018 року про надання дозволу на обшук приміщення               (в порядку статей 233, 234, 235 КПК), та іншими доказами у своїй сукупності.
Доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості ряду доказів у даному кримінальному провадженні колегія суддів вважає безпідставними.
За змістом ст. 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
З аналізу правил, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (користується), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою вольову і усвідомлену думку при наданні такої згоди. При цьому положення кримінального процесуального закону не визначають спеціальних засобів доказування наявності в особи добровільної згоди на проникнення до її житла чи іншого володіння. Для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володінні особи, якщо наявність та/або добровільність такої згоди ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин проведення цієї слідчої дії, враховуючи у тому числі, але не обмежуючись тільки цим, і наявність у матеріалах провадження письмового підтвердження про надання особою такої згоди.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд приміщення квартири в якій мешкав ОСОБА_7 був проведений працівниками поліції             29 січня 2018 року за добровільною згодою останнього. Під час огляду в квартирі були виявлені та вилученні три медичних шприци ємністю 5 мл, один шприц ємністю 3 мл, металева миска, фрагмент вати, емальована каструля та пластикова пляшка з рідиною (т. 1, а. к. п. 67,  68-77).
На противагу доводам захисника в касаційній скарзі колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальним процесуальним законом не встановлено такої обов`язкової ознаки житла чи іншого володіння особи, як їх належність особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння, як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (статті 317, 395 Цивільного кодексу України).
Такої самої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема, поняття «житло», тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа «Барклі проти Сполученого Королівства» 1996 року).
Крім того, як убачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Дзержинського міського суду Донецької області від 30 січня 2018 року було задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 з метою виявлення та вилучення трьох медичних шприців об`ємом 5 мл, одного медичного шприца об`ємом 3 мл, металевої миски з фрагментом вати, емальованої каструлі з харчовим маком і пластикової пляшки з рідиною (т. 1, а.к.п. 78-79).
Колегія суддів визнає безпідставними доводи касаційної скарги захисника щодо сумнівності надання засудженим добровільної згоди на огляд житла через його  хворобливий стан, оскільки з висновку судово-психіатричної експертизи № 552 від 15 травня 2019 року в матеріалах провадження вбачається, що під час вчинення інкримінованих злочинів ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Наявні у нього особливості психіки (органічний розлад важкого генезу, ускладнений психічними та поведінковими розладами в результаті вживання психоактивних речовин) не позбавляли його можливості повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру останній не потребує.  
Будь-яких доказів на спростування цих висновків експертів стороною захисту в судах першої та апеляційної інстанції надано не було. Не ставлять під сумнів правильність цих висновків і доводи захисника, наведені ним у касаційній скарзі.
У той же час, як убачається з матеріалів провадження, при розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 ствердно пояснював, що він дійсно дав згоду працівникам поліції на огляд свого помешкання і така згода була добровільною та усвідомленою.
Також, усупереч доводів захисника в касаційній скарзі, у матеріалах  провадження є документи які містять вичерпну інформацію про особу засудженого, зокрема: досудова доповідь Торецького міського відділу з питань пробації Південно-Східного МУПВКПП Міністерства юстиції України від 18 квітня 2018 року, згідно з висновком якої протиправна поведінка ОСОБА_7 становить високий ризик небезпеки для суспільства; довідка про перебування останнього на диспансерному обліку у КЛПУ «Міський наркологічний диспансер у м. Костянтинівці» з діагнозом: психічні поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, наркотичних препаратів, стан залежності; довідка про перебування його на обліку в «Кабінеті довіри» Центральної  міської лікарні           м. Торецька (діагноз – ВІЛ, 4 клінічна стадія, імуносупресія клітинного імунітету) (т. 1, а.к.п. 28-36, 117, 126), а також інші дані про особу.
Неприйнятними є і доводи захисника у скарзі про порушення права засудженого на захист. 
Так, з матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого                          від 25 лютого 2018 року на підставі ст. 49 КПК для захисту інтересів ОСОБА_7 було залучено захисника ОСОБА_12 , який брав участь у провадженні під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, і в судових засіданнях задавав питання свідкам, заявляв клопотання (зокрема, щодо ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, а також законності проведення слідчого експерименту, оскільки ОСОБА_7 не є власником квартири в якій проживав). Жодних скарг, заяв чи клопотань з приводу виконання захисником                      ОСОБА_12 своїх професійних обов`язків засуджений ОСОБА_7 не заявляв.
Крім того, будь-який запобіжний захід у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався і останній під вартою не перебував, а отже він не був  позбавлений права самостійно вирішити питання про залучення у справі іншого захисника, яким і скористався під час перевірки вироку судом апеляційної інстанції. 
Безпідставними слід визнати і доводи захисника в касаційній скарзі про проведення працівниками поліції огляду місця події у житловому приміщенні в якому ОСОБА_7 фактично не проживав, оскільки з матеріалів справи вбачається, що в судовому засіданні останній не заперечував, що такий огляд  проводився у квартирі в якій він мешкав та з його дозволу. Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що 19 лютого 2019 року між засудженим та захисником ОСОБА_6 був укладений договір про надання правової допомоги в якому останній зазначив, що проживає у кв. АДРЕСА_2 , тобто за тією самою адресою де проводився цей огляд.
Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги захисника про неналежність висновків судово-медичних експертиз від 31 січня 2018 року № 10 і 11 якими констатовано наявність у ОСОБА_8 та              ОСОБА_9 слідів немедичних уколів давністю не більше ніж за добу до проведення огляду, тобто 30 січня 2018 року, оскільки ці висновки вказують на певні обставини, що мали місце 30 січня 2018 року, в той час як інкриміновані            ОСОБА_7 дії були вчинені 29 січня 2018 року, а отже в силу ст. 85 КПК вказані висновки є неналежними доказами.  
З огляду на це посилання судів першої та апеляційної інстанції на ці висновки експертів слід виключити з оскаржуваних судових рішень.
Ураховуючи показання засудженого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 надані ними під час судового розгляду справи в суді першої інстанції про те, що 29 січня 2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у приміщенні квартири засудженого вживали наркотичні засоби, що не заперечується стороною захисту, виключення цих висновків з оскаржуваних вироку та ухвали як неналежних доказів у справі жодним чином не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК і не створює передбачених ст. 412 КПК підстав для скасування цих рішень.
Покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень. 
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не ставлять під сумнів законність цих рішень.
Зважаючи на викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 22 січня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини цих судових рішень посилання як на докази на висновки судово-медичних експертиз від 31 січня 2018 року № 10і 11.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                              ________________                           ________________  
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                            ОСОБА_3