ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року 
м. Київ

Справа №  912/3239/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
прокуратури - Красножон О.М.,
позивача-1 - Східного офісу Державної аудиторської служби України - не з`яв., 
позивача-2- Олександрівської районної державної адміністрації - не з`яв.,
відповідача-1  - відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації - не з`яв.,
відповідача-2 -   товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" - не з`яв.,

розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (далі - Товариство)
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020
(головуючий суддя - Кузнецова І.Л., судді Іванов О.Г. і Чус О.В.)
у справі 912/3239/18
за позовом заступника прокурора Кіровоградської області (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Східний офіс ДАС України) та Олександрівської районної державної адміністрації (далі - Олександрівська РДА)
до: Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації (далі - Відділ освіти);
Товариства
про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 125  999,56 грн., 

ВСТАНОВИВ:

Прокуратура звернулася до господарського суду Кіровоградської області з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу ДАС України та Олександрівської РДА про визнання недійсними додаткових угод до договору від 20.11.2017 №128 про закупівлю товарів за бюджетні кошти та про стягнення з Товариства безпідставно сплачених коштів у сумі 125  999,56 грн.

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 25.04.2019 (суддя                         Вавренюк Л.С.) позовну заяву Прокуратури залишено без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Ухвала мотивована тим, що Прокуратурою: не надано доказів здійснення фінансування за оспорюваним договором за рахунок коштів державного бюджету (субвенції) та в чому її звернення спрямоване на задоволення суспільних потреб; не доведено, в чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета укладення оскаржуваних додаткових угод, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірного правочину вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та невжиття зазначеними прокурором органами заходів стосовно усунення порушень при використанні коштів місцевого бюджету не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором; саме лише посилання в позовній заяві на нездійснення або неналежне здійснення уповноваженим органом повноважень з захисту майнових інтересів держави недостатньо для прийняття заяви до розгляду. Олександрівською РДА спростовано право бути позивачем у даній справі тому, що: вказана юридична особа не уповноважена відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснювати контроль у сфері публічних закупівель, Прокуратурою не доведено виконання імперативних вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині повідомлення позивачів про намір здійснювати представництво в суді інтересів держави, а також попереднє листування із вказаними юридичними особами не є повідомленням, надісланим у порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020: ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 25.04.2019 скасовано; справу № 912/3239/18 передано на розгляд до господарського суду Кіровоградської області.
Постанова мотивована наявністю підстав для звернення Прокуратури з даним позовом.

У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а судове рішення місцевого господарського суду від 25.04.2019 залишити в силі. Так, за доводами касаційної скарги:
- Прокуратурою не доведено, що Східний офіс ДАС України, здійснюючи фінансовий контроль, виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у прокурора не виникло права на звернення до суду з даним позовом, у спірних правовідносинах Східний офіс ДАС України не набув статусу позивача;
- на момент подання позову у позивача не виникло права на звернення до суду, Прокуратурою пред`явлено позов передчасно;
- судом апеляційної інстанції не враховані правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 03.10.2018                              № 804/8443/16, від 26.05.2020 № 912/2385/18, від 18.06.2019 № 916/3156/17, Верховного Суду від 09.07.2019 № 910/17258/17, постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, постановах Верховного Суду: від 23.10.2018 № 926/03/18, від 23.09.2018                             № 924/1237/17; від 01.11.2018 № 910/18770/17; від 06.02.2019 № 927/246/18; від 23.01.2019 № 920/331/18; від 05.12.2018 № 923/129/17;
- суд апеляційної інстанції невірно застосував статтю 131^1 Конституції України, статтю 53 ГПК України, статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також інше законодавство, що регулює правовідносини у сфері публічних закупівель.
Прокуратура у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість постанови апеляційного господарського суду, і просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.
Перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в ухваленні оскаржуваного судового рішення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.
Судом першої інстанції з`ясовано та зазначено таке.
Відділом освіти проведено відкриті торги щодо закупівлі "природного газу" ДК 021:2015.091200000-6" - 77 411 метр кубічний з очікуваною вартістю 701 994 грн., що становить 9,0684 грн. за 1 метр кубічний.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UA-2017-10-04-001508-b. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з остаточною пропозицією 608 656,19 грн., тобто з ціною за природний газ по 7,862 грн. за 1 куб.м.
За результатами проведених торгів між Відділом освіти та Товариством укладено договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 20.11.2017 №128. Предметом договору є газове паливо з річним обсягом постачання 77,411 тис.куб.м.
У подальшому між замовником та постачальником укладено три додаткові угоди, кожного разу із збільшенням ціни за одиницю товару на 10 %, без зміни суми договору (з одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме додатковими угодами: 
- від 22.11.2017 №1 ціну за природний газ збільшено до 8 647,00 грн. за 1 тис. куб.м, кількість зменшено до 70,389 тис.куб.м;
- від 22.11.2017 №2 ціну за природний газ збільшено до 9 510 грн. за 1 тис. куб.м, кількість зменшено до 64,001 тис.куб.м;
- від 12.12.2017 №3 ціну за природний газ збільшено до 9 915 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 61 386 тис.куб.м.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 21.11.2017 №56 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно зі статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" Товариство надало лист Харківської Торгово-промислової плати України від 10.11.2017, згідно з яким станом на 01.11.2017 ціна на природний газ становить 9 692,40 грн. за 1000 куб.м.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 22.11.2017 №57 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно зі статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" Товариство надало копію листа від асоціації Газових трейдерів України від 30.10.2017 №34, згідно з яким станом на 30.10.2017 ціна на природний газ становить 9 550 - 9 600 грн. за 1000 куб.м.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 11.12.2017 №61 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно зі статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" Товариство надало лист Харківської Торгово-промислової плати України від 01.12.2017, згідно з яким станом на 01.12.2017 ціна на природний газ становить 9 918 грн. за 1000 куб.м.
Прокуратура у позові зазначила, що згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
З огляду на вказані порушення Прокуратура просила визнати додаткові угоди недійсними, а надмірно сплачені, на думку останнього, кошти стягнути на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно отримані.
При зверненні до суду Прокуратура стверджувала, що має повноваження на представництво, оскільки органи, що уповноважені здійснювати контроль за публічними закупівлями, не виконують своїх функцій.
Суд першої інстанції, залишаючи позов Прокуратури без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України, виходив з такого.
Прокуратурою не доведено, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета укладення оскаржуваних додаткових угод, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірного правочину вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та невжиття зазначеними прокурором органами відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні коштів місцевого бюджету не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором.
Прокуратурою не доведено, що нею виконано імперативні вимоги частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині повідомлення позивачів про намір здійснювати представництво у суді інтересів держави.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, виходив з такого.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню Прокуратури до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених частинами третьою, четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурором додані до позовної зави повідомлення від 12.11.2018 №08-471вих-18 та від 12.11.2018 №08-470вих-18.
Так, у зазначених листах Прокуратура повідомила Олександрівську РДА та Управління Східного офісу ДАС в Кіровоградській області про те, що за результатами моніторингу єдиного веб-порталу використання бюджетних коштів "Edata" та єдиної системи публічних закупівель "Prozorro" Прокуратурою виявлено порушення тендерного законодавства під час проведення Відділом освіти закупівлі природного газу за договором від 20.11.2017 №128, укладеним з Товариством. При цьому встановлено, що замовником та постачальником укладено три додаткові угоди, кожного разу із збільшенням ціни за одиницю товару, що суперечить вимогам статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Прокурор також повідомив, що з метою забезпечення мети даного Закону та задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами, з метою захисту інтересів держави у сфері охорони дитинства, а також зважаючи на невжиття заходів стосовно оскарження додаткових угод до договору закупівлі у судовому порядку наявні підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду з вказаним позовом.
У повідомленні від 12.11.2018 №08-471вих-18 Прокуратура просила Олександрівську РДА надати інформацію на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме, хто здійснює фінансування, матеріально-технічне забезпечення Відділу освіти, чи пред`являвся (буде пред`являтися) позов до Відділу освіти з аналогічних підстав у сфері публічних закупівель, виявлених Прокуратурою.
У відповіді від 19.11.2018 №01-29/563/2 Олександрівська РДА повідомила Прокуратуру, що фінансування (в тому числі матеріально-технічне забезпечення) Відділу освіти здійснюється фінансовим управлінням Олександрівської РДА Кіровоградської області, проведення розрахунків за спожитий природний газ здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, а також що до Відділу освіти з аналогічних підстав у сфері публічних закупівель, виявлених Прокуратурою, позови не пред`являлися.
Для врахування позиції Східного офісу ДАС України під час судового розгляду щодо визнання незаконними додаткових угод і стягнення коштів та визначення Східного офісу ДАС України в статусі позивача по справі як органу, на який покладено функції з захисту інтересів держави у сфері закупівель за бюджетні кошти, у повідомленні від 12.11.2018 №08-470вих-18 Прокуратура просила Управління Східного офісу ДАС в Кіровоградській області надати таку інформацію: коли останнього разу було проведено перевірку дотримання бюджетного законодавства аудитслужбою Відділу освіти; чи внесено таку перевірку до плану перевірок на поточний рік; чи пред`являвся (буде пред`являтись) позов до Відділу освіти з аналогічних підстав у сфері публічних закупівель.
Згідно з відповіддю Управління Східного офісу ДАС в Кіровоградській області від 19.11.2018 №04-11-03-17/4520 останній контрольний захід у Відділі освіти проведено фахівцями Олександрівської об`єднаної фінансової інспекції у серпні 2014 року (акт ревізії від 12.08.2014 №01-10/47), у ході якого порушень тендерного законодавства не виявлено. Контрольний захід у Відділі освіти планом проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу ДАС на IV квартал 2018 року не передбачений. Позов до Відділу освіти в частині порушень у сфері публічних закупівель, виявлених Прокуратурою, не пред`являвся і пред`являтися не буде.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що Прокуратурою дотримано встановлений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у цій справі є  Східний офіс ДАС та Олександрівська РДА, з повідомленням про виявлені порушення тендерного законодавства та наданням розумного строку для реагування на стверджуване порушення інтересів держави. У зв`язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.
Підставою реалізації Прокуратурою представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень, тобто нездійснення ним захисту інтересів держави.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Стаття 131^1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частини третя і п`ята стаття 53 ГПК України встановлюють, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором,  вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.  
Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). 
Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19. 
У даній справі № 912/3239/18 суд першої інстанції постановив ухвалу від 25.04.2019, якою позовну заяву Прокуратури залишив без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України з посиланням на те, що Прокуратурою не обґрунтовано наявності підстав для здійснення такого представництва інтересів держави в суді.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, а справу                             № 912/3239/18 передаючи на розгляд до господарського суду Кіровоградської області: виходив з того, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Східним офісом ДАС України та Олександрівською РДА, які не вжили і не планувала вживати заходів щодо визнання недійсними оспорюваних додаткових угод у судовому порядку та стягнення безпідставно сплачених коштів, про що вони повідомили Прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що бездіяльність позивачів завдає істотної шкоди економічним інтересам держави, оскільки порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод не відповідають меті Закону України "Про публічні закупівлі" та задоволенню суспільних потреб щодо належного розпорядження бюджетними коштами, чим обґрунтував порушення інтересів держави, тобто навів підстави для звернення з позовом.
Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують. 
Що ж до посилання скаржника на те, що Східний офіс ДАС України не набув статусу позивача у даних правовідносинах, то даний аргумент вже належним чином спростований судом апеляційної інстанції з посиланням на відповідні законодавчі акти. 
З урахуванням викладеного визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не вбачається, а касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Понесені Товариством у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати з огляду на залишення скарги без задоволення покладаються на Товариство.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" залишити без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020  у справі  № 912/3239/18 - без змін.  

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                     І. Булгакова

Суддя                                                                                                                     Б. Львов