Постанова
Іменем України 
21 січня 2021 року
м. Київ
справа № 648/3014/17
провадження № 51-2903 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                              ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_7 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника      ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 19 березня 2020 року у кримінальному провадженні                         № 12017230080001183 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Красноперекопська АР Крим, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 травня     2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням ст. 72 КК України постановлено виконувати самостійно покарання за цим вироком та за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі й на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 серпня 2017 року близько 10:15, діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, перебуваючи на АДРЕСА_1 , здійснив напад на малолітню потерпілу ОСОБА_9 , застосував до неї фізичне насильство, а саме хапав за руки, штовхав, примусово роздягнув, чим позбавив її можливості чинити опір. У подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, намагався вступити з потерпілою в насильницький статевий зв`язок, тобто зґвалтувати її, однак свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його незаконні дії були припинені діями свідка ОСОБА_10 .
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 19 березня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_11 задоволено частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 травня         2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та кваліфікації його дій   змінено.
Кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону   від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII як закінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла         14 років, незалежно від її добровільної згоди.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк перебування його під вартою з 10 липня 2017 року по 11 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність ухвали суду апеляційної інстанції, ставить питання про її скасування. На обґрунтування своїх вимог вказує, що під час розгляду кримінального провадження місцевий суд не надав належної оцінки всім обставинам справи. Наголошує, що обвинувальний вирок ґрунтується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та їх законного представника ОСОБА_12 , які проживають однією сім`єю, а тому є зацікавленою стороною. До того ж ОСОБА_12 має негативний вплив на потерпілу та свідка, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Стверджує, що місцевий суд безпідставно визнав ОСОБА_12 законним представником у кримінальному провадженні, оскільки матеріали справи не містять документів для цього. Вважає, що суд не звернув увагу на те, що з метою підтвердження достовірності показань свідка ОСОБА_10 під час огляду місця події не було вилучено каменя, яким малолітня свідок вдарила по спині ОСОБА_7 та на якому могли залишитися мікроволокна частин тіла останнього. Зазначає, що протоколи огляду предметів та висновки судово-медичних експертиз вказують про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій. А тому посилається на те, що стороною обвинувачення не надано необхідних та достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 . У свою чергу апеляційний суд зазначених порушень не усунув, лише навів перелік встановлених місцевим судом доказів, повторно не перевіривши їх та не проаналізувавши, обмежився формальними посиланнями на законність вироку суду, вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника не надав.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити. Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечували щодо задоволення касаційної скарги захисника, просили судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважає, що такі рішення постановлено з порушенням норм процесуального законодавства.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на злочин, передбачений ч. 4 ст. 152 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Зокрема, такі висновки суд зробив на підставі показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Разом з тим місцевим судом як доказ винуватості ОСОБА_7 досліджено, співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться: у протоколі огляду місця події від 10 серпня 2017 року, протоколах огляду предметів від 12 вересня 2017 року; характеристиці Станіславської ЗОШ І-ІІІ ступенів щодо ОСОБА_10 ; висновках амбулаторної судово-психологічної експертизи             № 090-2017 від 22 вересня 2017 року та № 091-2017 від 22 вересня 2017 року; висновках судово-медичної експертизи № 25 від 15 серпня 2017 року, № 132/ц від 18 серпня 2017 року та № 916 від 22 серпня 2017 року.
Під час касаційного розгляду колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання таких доказів недопустимими.
Таким чином, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на злочин, передбачений ч. 4 ст. 152 КК України, місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення замаху на злочин, його наслідки.
На підставі сукупності доказів місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України як закінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчиненого щодо малолітньої особи.
Перевіряючи вирок суду в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд погодився з встановленими місцевим судом обставинами справи та надав їм відповідну правову оцінку.
Разом з тим редакція статті 152 КК України зазнавала змін, зокрема Законом          від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII покарання за санкцією ч. 4 ст. 152 КК України передбачалось у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, тобто більш м`яке, ніж за санкцією цієї ж статті на час вчинення злочину. Крім того, зазнала змін і диспозиція статті.
А тому, керуючись ст. 5 КПК України, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що за встановлених фактичних обставин та здобутих під час судового розгляду доказів дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону від          06 грудня 2017 року № 2227-VIII слід кваліфікувати як закінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди.
За таких обставин колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не надано необхідних та достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 , а обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях зацікавленої сторони – потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , як і не вбачає підстав вважати, що суд не надав належної оцінки обставинам кримінального провадження.
Що стосується тверджень захисника про те, що місцевий суд безпідставно залучив до розгляду кримінального провадження ОСОБА_12 як законного представника потерпілої ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 44 КПК України як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності – опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.
Як встановлено дослідженням звукозапису судового засідання, в ході судового розгляду прокурор заявила клопотання про залучення до розгляду кримінального провадження як представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 її вітчима ОСОБА_12 , який проживає з нею однією сім`єю протягом десяти років. Клопотання мотивовано тим, що мати потерпілої – ОСОБА_13 у зв`язку з народженням дитини не може особисто представляти інтереси неповнолітньої доньки в суді.
Враховуючи, що інші учасники судового розгляду, за винятком захисника, не заперечували щодо задоволення клопотання, суд постановив ухвалу із занесенням її до журналу судового засідання про залучення ОСОБА_12 як законного представника потерпілої ОСОБА_9 у кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд у даному випадку не порушив вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема ст. 44 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
При цьому в касаційній скарзі захисник вказує, що місцевий суд залишив поза увагою, що ОСОБА_12 має негативний вплив на потерпілу та свідка.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з характеристикою Станіславської ЗОШ І-ІІІ ступенів, наданої учениці ОСОБА_10 , її мати недостатньо приділяє уваги вихованню доньки, остання потребує контролю з боку дорослих.
На думку колегії суддів, з урахуванням сукупності здобутих доказів у кримінальному провадженні захисником у касаційній скарзі не наведено, яким чином зазначені обставини можуть впливати на законність та обґрунтованість судових рішень.
До того ж така характеристика (лише щодо свідка) не може свідчити про наявність будь-якого негативного впливу з боку ОСОБА_12 на потерпілу й свідка.
У своїй касаційній скарзі, окрім іншого, захисник вказує про те, що суд не взяв до уваги, що під час огляду місця події не було вилучено каменя, яким малолітня свідок ОСОБА_10 вдарила по спині ОСОБА_7 та на якому могли залишитися мікроволокна частин тіла останнього, а протокол огляду предметів та висновки судово-медичних експертиз вказують про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій.
В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що докази та показання потерпілої та свідків були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, їм надано відповідну правову оцінку у їх взаємозв`язку, що детально та аргументовано відображено у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника в цій частині, оскільки з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, не вправі здійснювати переоцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, у тому числі й показань потерпілої та свідків, вирішувати питання про їх достовірність, а також достовірність того чи іншого доказу.
Тобто під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
Крім того, як на підставу для скасування ухвали суду апеляційної інстанції у касаційній скарзі захисник посилається на відсутність в ухвалі апеляційного суду відповідей на всі доводи апеляційної скарги, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, захисник вважає, що апеляційний суд лише навів перелік встановлених місцевим судом доказів, повторно не перевіривши їх та не проаналізувавши, обмежився формальними посиланнями на законність вироку місцевого суду, вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника не надав.
З такими твердженнями касаційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.
Так, ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам        ст. 370 КПК України.
Крім того, згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
Тобто, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги захисника в порядку апеляційної процедури, відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд надав таким доводам належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення. При цьому порушень процесуального порядку під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підстав для її скасування не вбачає.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 19 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                  ОСОБА_3