ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року	Львів	Справа № 300/1443/20 пров. № А/857/1138/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Мікули О.І., Ніколіна В.В.,
з участю секретаря                                    Юник А.А.,
позивача                                                        ОСОБА_1 ,
представника позивача                            Дем`яніва І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправної бездіяльності та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, - 

суддя в 1-й інстанції - Григорук О.Б.,
час ухвалення рішення – 11.11.2020 року, 13:29 год.,
місце ухвалення рішення – м.Івано-Франківськ,
дата складання повного тексту рішення – 16.11.2020 року,

                                                    в с т а н о в и в :

У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся з позовом до  Військової частини НОМЕР_1  (далі – відповідач) про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невиплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 328000,00 грн. 
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.06.2018 року по 30.10.2019 року. Стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.06.2018 року по 30.10.2019 року в сумі 193906 грн. 41 коп. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом безпідставно відмовлено в стягненні грошового забезпечення в більшому розрахунку, оскільки за час вимушеного прогулу відбулось збільшення грошового забезпечення.  
Позивач та його представник в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали, просять рішення суду першої інстанції змінити, стягнувши з відповідача грошове забезпечення в розмірі 328000,00 грн.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про час і місце апеляційного розгляду справи, і оскільки його явка в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, апеляційний розгляд справи проведено у його відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін з таких підстав.
Судом встановлено, що наказом відповідача № 101-РС від 18.06.2018 року позивача звільнено з військової служби у відставку за пунктом «з» ч.8 ст. 26 Закону № 2232-XII (досягнення граничного віку перебування військовослужбовця у запасі, якщо він не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) (а.с. 36).
Наказом відповідача № 153-РС від 31.08.2018 року було внесено зміни до наказу № 101-РС від 18.06.2018 року та вказаний наказ викладено в новій редакції, яким звільнено позивача у запас за підпунктом «в» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) (а.с. 37).
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019 року у справі № 0940/1272/18 позовні вимоги позивача до відповідача про скасування рішень та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача № 101-РС від 18.06.2018 року про звільнення позивача з військової служби. Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача № 160 від 18.06.2018 року. Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача № 153-РС від 31.08.2018 року про звільнення позивача з військової служби. Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача № 223 від 31.08.2018 року. Поновлено позивача у військовій службі на посаді командира відділення гаубичної самохідно-артилерійського взводу гаубичної самохідно-артилерійської батареї гаубичної самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи управління 10 окремої гірсько-штурмової бригади оперативного командування Захід Сухопутних військ Збройних Сил України. Рішення в частині поновлення на публічній службі допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с. 30-35).
Таким чином вказаним рішенням встановлено протиправність звільнення позивача із військової служби та вирішено поновити його на військовій службі.
Згідно витягу з наказу № 292 від 30.10.2019 року наказано вважати позивача таким, що з 30.10.2019 року приступив до виконання службових обов`язків за посадою, виплачуючи йому посадовий оклад та інші види грошового забезпечення (а.с. 46).
Таким чином, судом встановлено, що звільнення позивача відбулось 18.06.2018 року, поновлено позивача на посаді на підставі рішення суду 30.10.2019 року.
Відтак, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019 встановлено факт незаконного звільнення позивача із військової служби, а період з 18.06.2018 по 30.10.2019 є періодом вимушеного прогулу.
При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на той факт, що апеляційним судом в задоволенні решти позовних вимог відмовлено, то також вказаним рішенням відмовлено і в задоволенні вимог про виплату матеріального і грошового забезпечення під час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення, є необґрунтованим, оскільки зі змісту вказаного судового рішення встановлено, що такі позовні вимоги позивачем не заявлено, а судом питання стягнення середнього заробітку не вирішено. Вказане не може позбавити позивача права звернення до суду за захистом порушеного права і вимагати його відновлення.
Таким чином, оскільки питання стягнення середнього заробітку не вирішувалось під час розгляду справи № 0970/1242/18, а тому позивач не позбавлений права звернутись до суду із позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивачем оскаржується рішення в частині зменшення суми заявленого середнього заробітку за час вимушеного прогулу що підлягає стягненню.
Відповідачем також було подано апеляційну скаргу, однак ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.03.2021 року таку було повернуто скаржнику, а тому відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто в частині розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача.
Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” (далі - Порядок). Так, відповідно до пп. “з” п. 1 даного Порядку він також застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Абз. 3 п. 2 Порядку передбачено, що у всіх  інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично  відпрацьований  час. 
П. 3 Порядку встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За правилами п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Суд апеляційної інстанції перевіряючи правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначає наступне.
В довідці, наданій відповідачем № 81/1328 від 07.10.2020 року зазначено, що позивачу було нараховане грошове забезпечення за два останні місяці перед звільненням - квітень 2018 року - 8310 грн. 00 коп., за травень 2018 року 8310 грн. 00 коп. (а.с. 84). 
При цьому судом встановлено, що згідно інформації наданої на виконання ухвали суду від 16.10.2020 року (а.с. 111), відповідачем також у квітні та травні 2018 року нараховано та виплачено позивачу винагороду за участь в ООС в розмірі 3483,87 грн. та 3600,00 грн. відповідно, яка безпідставно не виключена відповідачем до загальної суми доходу за останні два місяці перед звільненням. 
Відповідно до п.4 Постанови така виплата не підпадає під одноразові виплати чи компенсаційні виплати на відрядження та переведення, а тому твердження відповідача про підставність їх неврахування є помилковою.
Тобто загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням позивача становила 23703 грн. 87 коп. 
Середньоденний заробіток позивача складає 388 грн. 59 коп. (23703 грн. 87 коп./61 календарний день). При цьому, колегія суддів зазначає, що кількість календарних днів роботи позивача співпадає з кількістю робочих днів.
Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 18.06.2018 року по 30.10.2019 року, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 193906,41 грн. (388 грн. 59 коп. * 499 днів). 
При цьому, колегія суддів відхиляє заперечення позивача про необхідність обрахування розміру суми середнього заробітку з більшого грошового забезпечення з огляду на те, що п. 10 Постанови передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві,  в  установі,  організації  відповідно  до  актів законодавства,  а також за рішеннями,  передбаченими в колективних договорах (угодах),  як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом  якого  за  працівником  зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при  обчисленні  середньої  заробітної  плати, за проміжок часу до підвищення   коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Отже, умовами для проведення коригування є підвищення посадових окладів (тарифних ставок), яке відбулося згідно з актами законодавства або на підставі рішень, передбачених у колективному договорі; підвищення посадових окладів (тарифних ставок) здійснювалося в розрахунковому періоді або в періоді збереження середнього заробітку.
Тобто, коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення відбувається саме за рахунок підвищення посадових окладів, а не грошового забезпечення в цілому.
Вищевказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.
В матеріалах справи наявні довідки відповідача, згідно яких посадовий оклад позивача був незмінний та становив 3000 грн. Позивачем жодних доказів на підтвердження необхідності обрахунку середнього грошового забезпечення з більших сум не надано, а тому колегія суддів відхиляє вказане твердження.
Таким чином, судом першої інстанції вірно обраховано суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду  -  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 308,311,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі № 300/1443/20 – без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає за винятками, визначеними ст.328  КАС України  протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 24 березня 2021 року.