ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 січня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/1599/20	
  (суддя Кучма К.С., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною  скаргою Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року у справі №160/1599/20 за позовом акціонерного товариства «Оператор газопровідної системи «Дніпропетровськгаз» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, третя особа - Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

                                                                  ВСТАНОВИВ: 

Акціонерне товариство «Оператор газопровідної системи «Дніпропетровськгаз» 11 лютого 2020 року звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, згідно з яким просить визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 20.12.2019 року № 2980 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, якою накладено штраф у розмірі 850000 грн.
Позов обґрунтовано тим, що постанова від 20.12.2019 року № 2980 прийнята відповідачем з чисельними порушеннями, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року позов задоволено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем надано не правильне тлумачення пункту 2.1 глави Ліцензійних умов в наслідок чого зроблено помилковий висновок про порушення позивачем цієї норми.При цьому, суд першої інстанції зробив висновок про те, що  відповідач в порушення п.7.4. Постанови №428, раніше встановленого законом строку вніс на засідання Комісії питання про порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. Більш того, відповідач, не отримавши від позивача заперечень на акт перевірки, та навіть не провівши засідання Комісії, 16.12.2019 року опублікував проект постанови, що оскаржується.  
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що дії відповідача щодо проведення позапланової перевірки позивача повністю узгоджені з положеннями законодавства, а висновки суду є упередженими та такими, що не відповідають фактичним оставинам справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Національної комісії, яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення представника позивача, яка заперечувала щодо її задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що АТ «Дніпропетровськгаз» не допустило представників НКРЕКП 10 та 11 грудня 2019 року до проведення позапланової перевірки на підставі статті 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  № 877-V (далі – Закон № 877-V). 
У зв`язку з не допуском до проведення позапланової перевірки та за результатом позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської з розподілу природного газу, який фактично не відбувся, 12.12.2019 р. відповідачем був складений акт № 463 про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу (т.1 а.с.28-33).
У свою чергу спірна постанова № 2980 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», була прийнята відповідачем на засіданні НКРЕКП 20.12.2019 року (т.1 а.с.14-15).
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що її прийнято внаслідок порушення АТ «Дніпропетровськгаз» пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу» № 329-VІІІ від 09.04.2015 р. (далі - Закон № 329-VІІІ), чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону № 877-V в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Законність та обґрунтованість вищезазначеної постанови є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”, НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу (ч.1 ст.2 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”).
Згідно з ст.3 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”, регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, серед іншого, державного контролю та застосування заходів впливу.
Основними завданнями Регулятора є: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, тощо.
Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов (ст.19 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”).
Так, позивач є підприємством, що здійснює господарську діяльність із розподілу природного газу, яка, відповідно до норм п.27 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та ст.9 Закону України «Про ринок природного газу» є ліцензованою.
Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про ринок природного газу» ліцензія на провадження господарської діяльності на ринку природного газу, пов`язаної в т.ч. і з розподілом природного газу, видається Регулятором у встановленому законодавством порядку.
В силу п.32 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» Регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно з ст.19 цього ж Закону, НКРЕКП здійснює державний контроль на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг.
Як вбачається з матеріалів справи, перевірка НКРЕКП АТ «Дніпропетровськгаз» проводилась на підставі посвідчення про проведення позапланової виїзної перевіри від 20.11.2019 року №470 (т.1 а.с.16-17).
Відповідно до посвідчення Регулятор зазначив, що проведення позапланової перевірки позивача здійснюється на підставі звернень споживачів, зазначених у листі Державної регуляторної служби від 14.05.2019 року №3185/0/20-19.
Строк проведення перевірки з 10.12.2019 року по 12.12.2019 року.
В посвідченні зазначено, що предметом перевірки буде дотримання позивачем пункту 2.1. глави 2 Ліцензійних умов (відповідно до ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, виданої згідно з постановою НКРЕКП від 29.06.2017 року №844).
Листом від 10.12.2019 року №490007-Сл-20289-1219 позивач повідомив про неможливість проведення відповідачем вищевказаної перевірки з підстав, передбачених законом.
Відповідач склав акт від 10.12.2019 року про відмову АТ "Оператор газопровідної системи "Дніпропетровськгаз" у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (т.1 а.с.19-20).
Акт про відмову позивача в проведенні перевірки був направлений відповідачем супровідним листом від 10.12.2019 року №37-20/469 та був отриманий позивачем 10.12.2019 року (т.1 а.с.18).
11.12.2019 року Комісія повторно намагалась здійснити перевірку позивача, але останній відмовив відповідачеві з підстав, викладених у листі від 10.12.2019 року №490007.1-Сл-20289-1219. 
Відповідач 11.12.2019 року склав акт про відмову акціонерного товариства "Оператор газопровідної системи "Дніпропетровськгаз" у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, який був отриманий позивачем 11.12.2019 року, про що був направлений акт про відмову позивача в проведенні перевірки (т.1 а.с.25-26, 24).
12.12.2019 року відповідач склав акт №463 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (т.1 а.с.28-33).
Акт перевірки відповідач направив позивачеві супровідним листом від 12.12.2019 року №37-20/478 та був отриманий позивачем 13.12.2019 року (т.1 а.с.27).
На вказаний акт перевірки позивач направив службою кур`єрської доставки АЯ з описом вкладення заперечення від 17.12.2019 року №490007.2-Сл-20661/1-1219, які відповідач отримав 19.12.2019 року, що підтверджується відміткою відповідача на накладній кур`єрської служби АЯ №683504 (т.1 а.с.34-40).
Також, позивач подав заперечення на акт перевірки до НКРЕКП у Дніпропетровській області, що підтверджується відміткою вхідної кореспонденції НКРЕКП у Дніпропетровській області.
16.12.2019 р. о 15 год. 13 хв. на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет за посиланням http://www.nerc. gov.ua/?news=9719 було опубліковано повідомлення про те що 20 грудня 2019 року о 10-00 відбудеться засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19, кім.123 (конференц-зал). На порядок денний, в тому числі винесено питання № 27 «Про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» (позапланова перевірка відповідно до погодження Державної регуляторної служби від 07.03.2019 р. № 1478/0/20-19)».
Також на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет за посиланням http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/MateriaIv_zasidan/2019/gruden/20.12.2019/p28 20-12-19.pdf було розміщено обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровська» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» відповідно до якого за порушення п.2.1. глави 2 Ліцензійних умов пропонується притягти АТ «Дніпропетровське» до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 850 000 грн.
За цим же посиланням в мережі інтернет опубліковано проект постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» з якого вбачається, що на засіданні НКРЕКП, яке відбудеться 20.12.2019 р., орган ліцензування планує прийняти рішення про притягнення ліцензіата - АТ «Дніпропетровськгаз» до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 850 000 грн. (т.1 а.с.51-52).
20.12.2019 року відповідачем було прийнято оскаржувану постанову (т.1 а.с.14-15).
Відповідно до п.1.1. Ліцензійних умов ліцензійні умови розроблені відповідно до Законів України «Про природні монополії», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про ринок природного газу» та «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Згідно з п.2.1. Ліцензійних умов господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється   з  дотриманням   вимог  Закону  України   «Про   ринок   природного   газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Тобто в силу приписів п.1.1. та п.2.1. Ліцензійних умов позивач зобов`язаний дотримуватись під час здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу, в тому числі інших нормативно-правових актів саме у сфері нафтогазового комплексу.
Так, позивач, згідно зі ст.11 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», має обов`язок допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Однак, недопуск позивачем відповідача до перевірки, за умови дотримання останнім порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» було б порушенням, але не Ліцензійних умов, тому що Ліцензійні умови встановлюють вимоги до провадження господарської діяльності у сфері діяльності з розподілу природного газу, а не обов`язки позивача під час здійснення державного контролю.
Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про НКРЕКП» суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені Законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", «Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про НКРЕКП» за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді накладення штрафу.
Як вказано вище, недопуск позивачем уповноважених осіб відповідача до перевірки не є порушенням п.2.1. Ліцензійних умов, а відтак відповідач в порушення ст.22 Закону України «Про НКРЕКП» застосував до позивача санкції у вигляді накладення штрафу, який є санкцією саме за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг.
Таким чином, позивач не порушував п.2.1. Ліцензійних умов, оскільки відмова відповідачеві в допуску до перевірки не є порушенням Ліцензійних умов, а тому спірна постанова, прийнята відповідачем є протиправною та підлягає скасуванню.
Згідно з абз.4 п.7.2. Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 р. № 428 (далі - Порядок № 428), в редакції чинній на час проведення відповідачем перевірки та винесення постанови, ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
Акт перевірки був фактично отриманий нарочно 13.12.2019 р. (п`ятниця), шляхом подання до канцелярії АТ «Дніпропетровськгаз».
Таким чином, п`ятиденний строк для надання заперечень починає свій перебіг з першого робочого дня, наступного за вихідними - з 16.12.2019 року, а днем закінчення строку, для надання АТ «Дніпропетровськгаз» заперечень є 20.12.2019 року.
Відповідно до п.7.4 Порядку № 428 у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше тридцяти робочих днів з дня отримання ліцензіатом акта про результати перевірки.
Як зазначено вище, відповідач 19.12.2019 року отримав заперечення на акт перевірки, а тому враховуючи приписи п.7.4. Порядку № 428 внесення на засідання питання щодо розгляду порушень, зазначених в акті перевірки не могло відбутись раніше ніж 20.12.2019 р. - наступний робочий день після отримання заперечень на акт перевірки.
Так, Порядок денний засідання НКРЕКП, призначеного на 20.12.2019 р., пунктом 28 якого було призначено розгляд питання про порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, був розмішений на офіційному сайті НКРЕКП ще 16.12.2019 р. об 15 год. 13 хв.
Тобто, відповідач в порушення п.7.4. Постанови №428, раніше ніж встановлено Порядком вніс на засідання Комісії питання про порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. 
При цьому, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що відповідач опублікував проект постанови, що оскаржується - 16.12.2019 року (т.1 а.с.41-52), тобто ще до отримання заперечення на акт перевірки, що мало місце 19.12.2019 року (т.1 а.с.39), що свідчить про те, що оскаржувана постанова прийнята без урахування усіх обставин справи.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності постанови від 20.12.2019 року № 2980, а доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки обставин справи.
Відповідно до п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 справа «Руїз Торіха проти Іспанії» суд наголошує на тому, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції і зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Між тим, інші аргументи наведені відповідачем в апеляційній скарзі фактично зводяться до загального, а саме необхіності надання нової оцінки спірним відносинам та застосування до них норм права, проте враховуючи те, що судовим рішенням у цій справі надано необхідне та достатнє обґрунтування щодо того, що оскаржувана постанова прийнята з порушеннями законодавства, при цьому суд дослідив усі основні питання віднесені на його розгляд, суд апеляційної інстанції вважає, що всі інші аргументи апеляційної скарги не є доречними і важливими аргументами, оскільки не спростовують висновок суду щодо наявності підстав для задоволення позову.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення  без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, - 

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг – залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року у справі №160/1599/20 – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 14 січня 2021 року.
                    Повне судове рішення складено 15 січня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко